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異托邦:現(xiàn)代法治思想之光

異托邦:現(xiàn)代法治思想之光

作者：陳皓
出版社：北京大學(xué)出版社出版時(shí)間：2021-05-01
開本： 32開 頁(yè)數(shù)： 220
本類榜單：法律銷量榜
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異托邦:現(xiàn)代法治思想之光 版權(quán)信息

  • ISBN：9787301321522
  • 條形碼：9787301321522 ; 978-7-301-32152-2
  • 裝幀：一般膠版紙
  • 冊(cè)數(shù)：暫無(wú)
  • 重量：暫無(wú)
  • 所屬分類：>

異托邦:現(xiàn)代法治思想之光 本書特色

十九位現(xiàn)代知名思想家，六十多部經(jīng)典著作，本書將帶領(lǐng)讀者高效精讀西方原典、走進(jìn)各位思想大家的思辨空間。在思想的異托邦中，讓我們一起探尋現(xiàn)代法治重要命題的多元答案。

異托邦:現(xiàn)代法治思想之光 內(nèi)容簡(jiǎn)介

實(shí)踐需要思想的引領(lǐng)。中國(guó)法治建設(shè)，既需要立足于中國(guó)的本土特色和法律傳統(tǒng)，也需要借鑒國(guó)外的法治理念和經(jīng)驗(yàn)。本書帶領(lǐng)讀者精讀西方原典、走進(jìn)各思想大家的思辨空間，在全面而準(zhǔn)確地把握拉德布魯赫、富勒、韋伯等19位現(xiàn)代法學(xué)家法治理論的基礎(chǔ)上，將現(xiàn)代法治理論中的經(jīng)典問(wèn)題及法學(xué)家們對(duì)這些問(wèn)題的探究娓娓道來(lái)，一一呈現(xiàn)。 本書通過(guò)觀察西方法治理論之于現(xiàn)代社會(huì)法治實(shí)踐問(wèn)題的回應(yīng)，主要探討了如下若干命題： ↗法律的個(gè)人主義與社會(huì)本位問(wèn)題 ↗法律的形式理性與實(shí)質(zhì)正義問(wèn)題 ↗現(xiàn)代法治與民族傳統(tǒng)問(wèn)題 ↗法治限度問(wèn)題 …… 希望通過(guò)本書導(dǎo)引式的解讀，幫助讀者對(duì)以上問(wèn)題產(chǎn)生一定的認(rèn)識(shí)和思考，從而對(duì)于同處于現(xiàn)代化進(jìn)程中的中國(guó)法治建設(shè)，對(duì)于從事具體司法實(shí)務(wù)工作的法律人，產(chǎn)生有意義的啟迪和幫助。

異托邦:現(xiàn)代法治思想之光 目錄

目錄

拉德布魯赫：法對(duì)人的關(guān)心

韋伯：法治的“理想型”

哈特：為“法律就是法律”的辯護(hù)

富勒：程序之治與交往理性

德沃金：法律的*佳論證

拉茲：權(quán)利的“依系”與“獨(dú)立”

戴雪：英國(guó)現(xiàn)代法治的自我生成

馬里旦：權(quán)力悖論與感性法治

霍姆斯：司法說(shuō)理的根據(jù)在于對(duì)法律的認(rèn)知

盧埃林：規(guī)則之治的懷疑與確信

菲尼斯：正義之治的客觀敘事

施塔姆勒：正義法對(duì)形式法的矯正

哈耶克：法治與自由

埃利希：法律強(qiáng)制與活法之治

馬林諾夫斯基：原始法文化與現(xiàn)代文明的碰撞

涂爾干:社會(huì)規(guī)范的神圣性本源

？:權(quán)力與自由

弗蘭克:司法審判中的人格因素

昂格爾:預(yù)言法治的未來(lái)

附文:法律正義的古典與現(xiàn)代
后記: 我奶奶和一枚紀(jì)念章的故事
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異托邦:現(xiàn)代法治思想之光 節(jié)選

兩個(gè)故事：對(duì)富勒法治觀點(diǎn)的誤讀與正解 富勒主張法律與道德的不可分，然而究其論說(shuō)，并無(wú)“自由”“正義”“安全”“平等”的言論，法律成之為法律的道德要求，不是別的，而是“程序”？墒，程序是道德嗎？法律符合正當(dāng)程序的要求，就意味著法律與道德不可分嗎？富勒將道德區(qū)分為“愿望的道德”與“義務(wù)的道德”，用“邊際效益”解釋“愿望的道德”，用“經(jīng)濟(jì)交換”解釋“義務(wù)的道德”，道德和經(jīng)濟(jì)難道是一回事嗎？當(dāng)我們一口氣讀完《法律的概念》，心里充滿了對(duì)哈特那種解剖式分析思路的贊嘆，贊嘆經(jīng)典確實(shí)為經(jīng)典。然而，當(dāng)我們斷斷續(xù)續(xù)地讀完《法律的道德性》，心里充滿了太多的疑問(wèn)。 為了找到答案，讓我們重新回到他講述的那些故事中，去追尋富勒的真意！ 故事之一。一位久病不愈的母親有兩個(gè)女兒。一個(gè)女兒多年來(lái)在病榻前照顧，另一個(gè)女兒則不聞不問(wèn)。這位母親未曾留下遺囑便離開了人世。從我們的道德感覺(jué)上，那位孝順的女兒應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺窟z產(chǎn)。但是，根據(jù)法律規(guī)定，這份遺產(chǎn)將會(huì)被平均分配。有的時(shí)候，法官會(huì)努力地從規(guī)則和事實(shí)中作出一些解釋，使得孝順的女兒獲得更多的“獎(jiǎng)勵(lì)”。富勒問(wèn)，我們都知道“勿取屬于他人之物”這樣的道德規(guī)則，但是我們?nèi)绾巍按_定”哪些東西是屬于別人的？富勒回答說(shuō)，“為了回答這個(gè)問(wèn)題，我們只能訴諸法律而不是道德”。 富勒說(shuō)，“美好的生活需要的不是良好的意愿，而是明確的規(guī)則”。他舉例說(shuō)，在因紐特人中間好像沒(méi)有明顯的規(guī)則界定一項(xiàng)婚姻關(guān)系的開始和結(jié)束。由此導(dǎo)致，在一個(gè)人看來(lái)是公平競(jìng)爭(zhēng)一位女士的行為，在另一個(gè)人看來(lái)卻是對(duì)他家庭的侵犯。于是，因紐特人的社會(huì)出現(xiàn)大量由性嫉妒導(dǎo)致的暴力爭(zhēng)斗，而這些爭(zhēng)斗轉(zhuǎn)而又導(dǎo)致很高的自殺率。因此，道德本身并不能形成良好秩序，采取某種明確的立法措施來(lái)界定和穩(wěn)固婚姻關(guān)系才能解決問(wèn)題。 通過(guò)這個(gè)故事和這番論說(shuō)，我們首先了解到，關(guān)于法律和道德的關(guān)系，富勒強(qiáng)調(diào)法律中的價(jià)值觀念，強(qiáng)調(diào)法律與道德的密不可分，并不意味著認(rèn)可法律對(duì)道德的服從，而是相反，人類社會(huì)的道德準(zhǔn)則通過(guò)法律得以明確，道德準(zhǔn)則依賴于法律的標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)法律的支持而在人類事務(wù)的運(yùn)作中得到實(shí)現(xiàn)。 這樣，我們獲得了一種有別于分析法學(xué)者、又有別于自然法理論關(guān)于法律和道德關(guān)系的看法。法律不能與道德明確地區(qū)分開來(lái)，然而，法律的道德性并不是自然法所講的“至上至高”的判斷依據(jù)，而是法律程序本身的明確、一般、公開等品質(zhì)，通過(guò)法律的品質(zhì)，使得空泛的道德理念得以現(xiàn)實(shí)化——法律就是人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)。 在富勒給出的這個(gè)法律的定義中，既包含了分析法學(xué)所強(qiáng)調(diào)的“規(guī)則之治”，又包含了自然法理論中所強(qiáng)調(diào)的法律的價(jià)值維度。人類社會(huì)的道德觀念通過(guò)法律，確切地說(shuō)，通過(guò)程序的設(shè)計(jì)來(lái)獲得明確性和強(qiáng)制力，那些說(shuō)不清的是非善惡，通過(guò)說(shuō)得清的程序標(biāo)準(zhǔn)，使得人們獲得了可以一致服從的準(zhǔn)則。 如果說(shuō)，法律內(nèi)在道德是基于立法層面的程序設(shè)計(jì)，那么，在富勒早期有關(guān)司法審判的論述中，他也列明了若干程序準(zhǔn)則。他認(rèn)為，倘若所有這些條件都能夠得到滿足，審判作為一項(xiàng)秩序的原則，將達(dá)到*大限度的道德強(qiáng)制力：（1） 法官的活動(dòng)并非其本人主動(dòng)發(fā)起，而是經(jīng)爭(zhēng)議當(dāng)事人雙方或一方申請(qǐng)而進(jìn)行。（2） 法官與案件的結(jié)果并沒(méi)有直接或間接的利益關(guān)聯(lián)，甚至也沒(méi)有情感上的興趣。（3） 法官的判決局限于呈現(xiàn)在他面前的爭(zhēng)議，而且并未試圖問(wèn)當(dāng)事人此種爭(zhēng)議以外的關(guān)系。（4） 提交給法官的案件包含了某種實(shí)際存在的爭(zhēng)議，而非僅僅是對(duì)當(dāng)事人將來(lái)發(fā)生分歧的預(yù)期。（5） 法官僅以當(dāng)事人提交的證據(jù)和論證為基礎(chǔ)決定他的判決。（6） 雙方當(dāng)事人都具有充足的機(jī)會(huì)來(lái)表述自己的意見(jiàn)。 道德通過(guò)法律得以實(shí)現(xiàn)，然而法律對(duì)道德保持中立的態(tài)度。在富勒看來(lái)，法律的道德性并不意味著對(duì)罪犯的寬恕和仁慈，立法中飽含某種“高尚”的動(dòng)機(jī)。他甚至反對(duì)教育改造（rehabilitative）的“人道”理念在刑法中的濫用。他認(rèn)為，這種理念可能會(huì)使刑法變得更加殘酷。當(dāng)教育改造被當(dāng)作是刑法的唯一目標(biāo)的時(shí)候，所有對(duì)于正當(dāng)程序以及何為犯罪的明確定義的關(guān)注都會(huì)消失。如果被告可能遭遇的*壞情形只是獲得一個(gè)機(jī)會(huì)利用公共經(jīng)費(fèi)去進(jìn)行自我改造，為什么還需要擔(dān)心公正審判的問(wèn)題？ 接下來(lái)的問(wèn)題是，如果法律對(duì)道德保持中立的態(tài)度，法律如何證明為“善”？如果良好秩序來(lái)自程序的實(shí)現(xiàn)，程序自身“良好”又源自哪里？讓我們一起進(jìn)入富勒的另外一個(gè)故事。 故事之二。一座位于大西洋海岸的大學(xué)城新建起來(lái)，*初這地區(qū)的每一個(gè)路口都沒(méi)有設(shè)置紅綠燈，行人通常都是找機(jī)會(huì)穿越車流過(guò)街，只有某時(shí)過(guò)于莽撞，會(huì)遭到當(dāng)值交警的言語(yǔ)訓(xùn)斥。后來(lái)，街區(qū)的過(guò)街信號(hào)燈安裝起來(lái)，路邊也豎起了警告標(biāo)語(yǔ)，那些不守規(guī)則的行人被處以罰款。短期之內(nèi)，危險(xiǎn)的過(guò)街行為有所緩解，然而情況很快惡化。因?yàn)樾腥税l(fā)現(xiàn)，在交通不繁忙的時(shí)段，根本沒(méi)有交警在場(chǎng)，所以他們開始在這些時(shí)段無(wú)視交通信號(hào)燈。繼而，這種無(wú)視規(guī)則的現(xiàn)象又延伸到交通繁忙的時(shí)段。隨著時(shí)間推移，機(jī)動(dòng)車司機(jī)也尋找機(jī)會(huì)在紅燈亮起的**時(shí)間搶行，F(xiàn)在，決定對(duì)哪些人進(jìn)行處罰，變得非常困難。因?yàn)檫`法已經(jīng)成為集體性的。此時(shí)，法律控制系統(tǒng)已經(jīng)崩潰。 交通秩序崩潰的原因不在于沒(méi)有規(guī)則，也不是沒(méi)有制裁，而在于人們對(duì)規(guī)則的信任和尊重的喪失。人們對(duì)規(guī)則的信任和尊重，就是富勒所說(shuō)的法律是人們遵守規(guī)則之治的“事業(yè)”（enterprise）。英文中，“事業(yè)”內(nèi)含著“人們共同去做某事”的意思，它意味著“合作”。規(guī)則和程序的意義就在于營(yíng)造公民之間有序互動(dòng)，立法者與守法者之間的相對(duì)穩(wěn)定的互惠預(yù)期。 一套法律系統(tǒng)的運(yùn)作有賴于立法者與守法者之間的合作。法律的成功，依賴于公民與政府之間的自愿合作以及負(fù)責(zé)制定和實(shí)施法律的各政府機(jī)構(gòu)之間的工作協(xié)調(diào)。 …… …… 如果富勒的法律的內(nèi)在道德應(yīng)當(dāng)被稱為一種“道德”，那么，法律的道德性存在于人的“理性”之中，法律并不是規(guī)則的堆砌，而是“交往理性”的凝結(jié)。 法治即“德”治？東西方的“道德”之辨 據(jù)說(shuō)，富勒燒得一手中國(guó)菜，他在某篇中也曾了了談及中國(guó)的儒家和法家關(guān)于“法治”的觀點(diǎn)。他的一位學(xué)生尼克松，對(duì)中國(guó)的態(tài)度和對(duì)華政策，有沒(méi)有受到過(guò)他老師的影響，我們不得而知。不過(guò)富勒強(qiáng)調(diào)法律的價(jià)值、法律的目的、法律的道德性，這與中國(guó)傳統(tǒng)法律思想中的“德治”似乎有一致之處。是否真有一致之處，我們可以在此一辨。富勒所稱的法律的道德性，指的是“法律的內(nèi)在道德”，法律的內(nèi)在道德即法律程序的要求，法律程序所反映的是社會(huì)中理性諸個(gè)體之間的互動(dòng)、交往。所以，富勒語(yǔ)境中的道德是人的“理性”。 那么，儒家所講的道德是什么呢？儒家的道德首先是個(gè)體的德行。所謂修身、齊家，而后治國(guó)、平天下。一個(gè)人的德行，對(duì)待別人為孝、悌、信、愛(ài)、仁，對(duì)待自己為溫、良、恭、儉、讓。（學(xué)而篇**）一個(gè)有德行的人，孔子稱之文質(zhì)彬彬，既有“質(zhì)樸”，又有“文飾”…… ………… 這樣，我們至少可以從兩個(gè)方面區(qū)分儒家的道德和富勒的道德。富勒的道德是頭腦中的道德，是“理性”；儒家的道德是內(nèi)心中的道德，是“仁心”。“仁心”因個(gè)人修為而有不同，道德秩序體現(xiàn)為“等差”的要求；而建立在理性上的道德，蘊(yùn)含著“平等”的要素，人人具有理性，故而平等。

異托邦:現(xiàn)代法治思想之光 作者簡(jiǎn)介

陳皓，北京大學(xué)法學(xué)博士，中國(guó)社科院法學(xué)所博士后，現(xiàn)為首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授，主要研究領(lǐng)域?yàn)槲鞣椒伤枷胧。在《法制與社會(huì)發(fā)展》《社會(huì)科學(xué)輯刊》等刊物發(fā)表論文多篇；參與司法部、北京市社科等課題項(xiàng)目；出版著作《卡多佐：司法傳統(tǒng)的革新》《侵權(quán)法的矯正正義論》《保險(xiǎn)與侵權(quán)法：參與限度的研究》；自2016年起至今在《人民法院報(bào)》開設(shè)“現(xiàn)代西方法學(xué)家論法治”“藝術(shù)圖像與法律思想”學(xué)術(shù)專欄。主要講授法學(xué)導(dǎo)論、法理學(xué)、法學(xué)方法論、法律圖像學(xué)等課程。

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