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跨國法律秩序與國家變革

跨國法律秩序與國家變革

出版社：知識產(chǎn)權(quán)出版社出版時間：2021-10-01
開本： 其他 頁數(shù)： 248
本類榜單：法律銷量榜
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跨國法律秩序與國家變革 版權(quán)信息

跨國法律秩序與國家變革 本書特色

適讀人群 ：本書可作為社會學(xué)、法學(xué)等領(lǐng)域研究人員使用，也能作為社會學(xué)和法學(xué)理論教材使用。社會治理叢書選擇該領(lǐng)域的經(jīng)典著作。對我國安全機制的構(gòu)建具有參考借鑒意義，順應(yīng)了建設(shè)有中國特色的社會治理體制的需要，能對社會治理體系建設(shè)起到一定的借鑒意義。此套叢書由西南政法大學(xué)相關(guān)領(lǐng)域具有豐富經(jīng)驗的專家、學(xué)者進行翻譯，扎實的理論基礎(chǔ)和多年的專業(yè)積淀，保證了圖書的國際視野，又兼顧了中國的實際。

跨國法律秩序與國家變革 內(nèi)容簡介

在當(dāng)今優(yōu)選化背景下，法律已經(jīng)成為一個不能再局限于從一國范圍內(nèi)來看待的問題？鐕芍刃蛴绊懥瞬煌瑖抑g的邊界和市場，權(quán)力的分布，職業(yè)的角色，提供了新的框架。本書有助于理解當(dāng)今優(yōu)選化的世界中跨國法律秩序?qū)σ粐蔚挠绊懪c沖擊。本書考慮了不同尺度的國家變化以及決定這些影響的因素，借鑒了不同國家中社會科學(xué)和法律界學(xué)者關(guān)于跨國法律秩序研究的近期新觀點。書中的案例也顯示出跨國法律秩序與國內(nèi)法律及機構(gòu)之間如何相互作用，在不同國家間如何解決洗錢犯罪、銀行腐敗、競爭、教育、知識產(chǎn)權(quán)保護等方面的問題。

跨國法律秩序與國家變革 目錄

目錄
**章 跨國法律制度體系和國家變革
第二章 國家變革維度和決定因素
第三章 差異中的相似：巴西和阿根廷反洗錢法中的跨國法律程序
第四章 國家設(shè)計師：東亞地區(qū)的國際組織與國家重組
第五章 新自由主義、跨國教育規(guī)范和發(fā)展中國家的教育支出
第六章 藥品獲取與南非的國家變革
第七章 城市供水服務(wù)監(jiān)管制度比較
第八章 跨國法律制度體系研究
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跨國法律秩序與國家變革 節(jié)選

1跨國法規(guī)、法律程序、法律秩序和國家變革的概念 “跨國法規(guī)”一詞正逐漸用在學(xué)術(shù)上，但我們對它所包含的內(nèi)容卻常常缺少充分的思考。本章闡明了這個術(shù)語如何沿用至今，然后又將重點從跨國法規(guī)（由此可見特定法律體系的存在）轉(zhuǎn)向討論跨國法律秩序和法律程序。這一轉(zhuǎn)向證明單一民族國家和國家法律仍是理解跨國法規(guī)和法律秩序的核心環(huán)節(jié)。 A跨國法規(guī)、法律程序和法律秩序 隨著《威斯特伐利亞條約》的簽訂，17世紀(jì)主權(quán)國家數(shù)量急劇上升，從那時起，法律本身就與國家法律與國家法律系統(tǒng)結(jié)合起來，正如約翰·格雷恩（John Glenn，2003:839）在文中所提到的，法律“是國家建設(shè)……不可或缺的要素”。法律為制度管理提供合法性，其中包含建立國民身份觀念。獨立戰(zhàn)爭和內(nèi)戰(zhàn)結(jié)束后，針對既定范圍內(nèi)既定人口的情況，憲法建設(shè)有助于鞏固其法律秩序，構(gòu)建設(shè)想中的新社區(qū)（Arnold，1983；Bobbitt，2002）。用彼得·馬蘭扎克(Peter Malanczuk,1997:3）的話來說，法律的中心目標(biāo)就是“為國家之間的交往提供法律規(guī)則”。國際私法還同時提供了管理規(guī)定和管理標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)多國堅持對某一非國家行為的交易或事件具有司法權(quán)時，便可據(jù)此辦理。因此，“國際”一詞的意義是：國際公法與國際私法均以國家為中心，處理單一民族國家之間，以及國家法律體系之間的關(guān)系問題。 隨著柏林墻的倒塌和經(jīng)濟全球化的發(fā)展，學(xué)術(shù)界越來越多地使用“全球”和“跨國法規(guī)”這些新的說法，但通常對二者并沒有給出清晰的概念。在概念重疊之下，法律在不同程度上趨向于無國界化。因為傳統(tǒng)定義下的法律規(guī)范不能作為國際法規(guī)或國家法規(guī)的正式成分。世界法，從名稱來看，意味著建立全球通行的法律規(guī)范并分散于不同的法律領(lǐng)域，且不一定會涉及國家之間的協(xié)議。例如，參見Boyle & Meyer（1998:213-32）（采用了國際政治組織模型）；以及Braithwaite & Drahos（2000）（在全球商法13個領(lǐng)域中研究不同機制的相對作用）。例如，法學(xué)院里，全球行政法項目選擇以“全球”行政法命名，這是因為人們憑直覺認(rèn)為監(jiān)管機構(gòu)會被迫對共同需求做出回應(yīng)，“共同需求的特點是具有共同標(biāo)準(zhǔn)，特別是在行政法規(guī)方面。”這些行政類法規(guī)的原則與實踐不斷增加共性，從而建立起一個聯(lián)合統(tǒng)一的，而非各自獨立的管轄領(lǐng)域(Kingsbury，2009:3）。 跨國法規(guī)的概念已發(fā)展為用來專指一些跨國法律規(guī)范，雖然它明顯沒有和傳統(tǒng)的國家法、國際法概念混為一談，但也并不一定具有全球性。1956年，菲利普·杰賽普（Philip Jessup）大法官在他極具影響力的“斯托斯演講”中，提出了跨國法規(guī)這一概念。因為他發(fā)現(xiàn)“國際”這一詞具有誤導(dǎo)性，因為該詞隱含著僅僅關(guān)注一個民族（或國家）與另一個民族（或國家）之間的關(guān)系(Jessup，1956:1）參見Friedmann（1964:37）（區(qū)分了國際社會和跨國社會，且堅持“國際社會是以傳統(tǒng)國際外交關(guān)系體系為代表”，也稱為“共存”關(guān)系）。也可參考全球和跨國語境下，討論國際多元論的相關(guān)書籍，如von Benda-Beckman(2006),Berman(2007)和Teubner(1996)。。學(xué)術(shù)界采用的跨國法規(guī)概念分為狹義和廣義兩種，這主要取決于其使用者，但總的來說都是由法律規(guī)范構(gòu)成的，這些法律規(guī)范能跨越國界適用于多個不同司法管轄區(qū)中的當(dāng)事方。從廣義的概念來講，跨國法規(guī)包含了國際公法和國際私法，同時也包括傳統(tǒng)上不屬于此類的跨國活動管理法規(guī)（Jessup，1956）。而從狹義的角度來看，跨國法規(guī)僅由一些規(guī)則組成，“用于管理跨越國家疆域的行為和事件……并不能全面適用于國際公法、國際私法這樣的標(biāo)準(zhǔn)分類！痹摱x是從跨國法規(guī)的廣義定義中凝練出來的，采用的是Jessup(1956）的定義。 接下來，我們來看一下法律跨國化的兩個例子，它們超出了傳統(tǒng)的國際公法、國際私法概念范疇。**個例子是個體行為人以跨境形式應(yīng)用實體法，從而形成法律跨國化（例如，“新商法”）(Schmitthoff，1961；Teubner，1996）。哥拉爾夫·彼得·卡利斯（Gralf Peter Calliess）與皮爾·朱邦森（Peer Zumbansen，2010）就曾經(jīng)評估過消費者法和公司管理法等跨國私人立法的發(fā)展，并涉及公開制定和私下制定法律之間的相互作用。第二個例子是,各國法官和監(jiān)管機構(gòu)采用共同方法處理跨境法律和監(jiān)管問題的情況不斷增多，這是跨境司法與跨國政府監(jiān)管之間進行對話（Slaughter,2004）參見Scott & Wai(2004）(主張在跨國相互謙讓的過程中，在涉及跨國公司責(zé)任和人權(quán)的問題時，對私人法庭的作用應(yīng)持有更為積極的態(tài)度）; Djelic & Andersson（2006）; Hepple（2005:4）(關(guān)于跨國勞工的管理）; Wai（2005）。的結(jié)果。正如漢娜·巴克斯鮑姆（Hanna Buxbaum，2006:316）所主張的，“跨國監(jiān)管訴訟在合適的環(huán)境下能夠給一國國家法院以權(quán)力,以參與全球市場的有效監(jiān)管策略”。羅伯特·瓦伊（Robert Wai，2008:107）同樣從“一種分權(quán)的、過渡型跨國管理形式”的角度看待此類立法，這種跨國管理形式對“當(dāng)代國際社會中多元規(guī)范體系所產(chǎn)生的多樣化規(guī)范，能夠進行辨別和管理”。 “跨國法規(guī)”一詞的使用日益頻繁，其中包含兩個概念：根據(jù)其關(guān)注的主題不同加以區(qū)分（處理跨國活動或情境的法律），或根據(jù)來源進行劃分（無論是國際法規(guī)還是他國法律，其引進和輸出都跨越了國境）。大多使用“跨國法規(guī)”這一術(shù)語的法律研究適用于以跨國事件和活動為目標(biāo)的法規(guī)，即涉及多國司法權(quán)的跨國情境。很多法律學(xué)者引用了Jessup(1956)著名演講中的內(nèi)容，并在此基礎(chǔ)之上進行研究。參見,例：Koh（2004:53）（引用Jessup關(guān)于國際法規(guī)“用于處理跨國事件”的定義）；Burley(1993）（“我定義跨國法規(guī)，其目的是希望將所有直接管理跨國行為的國內(nèi)法規(guī)和政府間協(xié)議，無論跨國行為是發(fā)生在個人與個人之間，還是個人與政府之間都包含進來”,引自Jessup）；Slaughter(2000：245）（“跨國法規(guī)有很多定義。我在這里想要涵蓋的僅僅是旨在管理跨國活動行為人的國家法律：跨國境行使司法權(quán)。政府制定跨國境司法權(quán)條款的目的通常是管理那些發(fā)生在國外但是對國內(nèi)有實質(zhì)性影響的行為”，引自Jessup）；Hathaway(2005:473 n11）（“跨國法規(guī)包含一切具有跨國境效果的法律，而國際法規(guī)僅指管理國家間交流的公約和其他法律”，引自Jessup）；Dibadj(2008）(將“適用于跨國境活動”的內(nèi)容和行為人一同進行分類,引自Jessup)。特定的跨國法律規(guī)則和原理的發(fā)展能應(yīng)對這類情況（我們稱之為“適用于跨國情況的跨國法規(guī)”）。比較而言，許多社會法研究僅局限在某個國家的法律體系之內(nèi)，根據(jù)法律變革的來源探討跨國法規(guī)與法律規(guī)范。在第二個概念中，跨國法規(guī)由跨國引進和輸出的兩類法律規(guī)范構(gòu)成，其中包括跨國網(wǎng)絡(luò)和國際性、區(qū)域性體系，有助于在某一法律領(lǐng)域建設(shè)和傳播法律規(guī)范。（我們把這個觀點稱為跨國法律秩序）。在法律與社會調(diào)查座談會期間，我將跨國法規(guī)概念擴展為跨國建設(shè)與法規(guī)的傳播（Shaffer,2012）。跨國法律秩序這個術(shù)語能更清楚地表述這一社會法概念。 杰賽普(Jessup)在著名的“1956年斯托斯演講”中，將“情境意識”中的“跨國法規(guī)”定義為“一切管理跨國界的行為或事件的法律”。這一功能性概念反映出來自專業(yè)人士的擔(dān)心，因為國際或國內(nèi)法律都不足以管理跨越國界的行動和事件，因此，我們需要一個更加準(zhǔn)確、更加有效的概念來描述此類情況。正如杰賽普（1956:7）所寫：“無論面對新問題還是老問題，我們越是急切渴望一個明確的分類和定義，我們的思維就越容易僵化，成為尋求解決方案路上的絆腳石。”在《跨國法規(guī)問題》（Transnational Legal Problem）(1994）這部開創(chuàng)性的案例研究著作中，亨利·斯坦納（Henry Steiner)、德特勒弗·瓦格茨（Detlev Vagts）與哈羅德·科赫(Harold Koh)也同樣將跨國法規(guī)概念化，將其解釋為處理“跨國問題”的法律。從這個角度使用“跨國法規(guī)”概念的情況越來越多，反映出法律對日益緊密的經(jīng)濟聯(lián)系做出的實際法律回應(yīng)，它有時還會涉及新的國際條約，有時國家法規(guī)適用于發(fā)生在國界以外但對國內(nèi)有影響的法律事件，有時甚至也會涉及私法法律體系。這一概念讓法律學(xué)術(shù)界得以去評估和提倡（或反對）某些由法庭或其他管理機構(gòu)采用的跨國法律規(guī)則和法律原理。 克雷格·斯科特（Craig Scott,2009）曾進行過一個十分出色的概念分析，他從傳統(tǒng)主義、決策性質(zhì)和社會法律三個角度對跨國法規(guī)這個概念進行了探討。首先，他指出跨國法規(guī)的概念至少綜合了國際公法、國際私法的傳統(tǒng)觀點。國際公法處理的是國與國之間的關(guān)系，而國際私法就其傳統(tǒng)意義而言，處理的是由個體行為人引起的、在跨國活動中與國際司法維護其權(quán)威所引起的沖突。這類私法情境促進了有關(guān)法律的適用性、司法權(quán)和判決的執(zhí)行與認(rèn)可等學(xué)理原則與條例的發(fā)展。在研究適用于國外交易的法律時,Jessup(1956)特別強調(diào)了有關(guān)司法和法律選擇的問題。與這一研究相關(guān)的三個章節(jié)分為：《人類問題的普遍性》《解決問題的力量》（即司法）和《管轄法律的選擇》（即法律沖突）。其次，為處理此類問題，國家法庭和國際仲裁法庭頒發(fā)了越來越多的決議，它們創(chuàng)建了決策性原則和分類群組，旨在倡導(dǎo)和引導(dǎo)后續(xù)決議。斯科特(2009:871)寫道：“這種方法是從分解的角度來理解法律，而不是從整體上研究法律秩序或體系，這種方法從整體內(nèi)部截取，且可以連續(xù)變化！*后，隨著時間推移，該領(lǐng)域內(nèi)的眾多法律規(guī)范變得十分連貫且系統(tǒng)化。從社會法的角度，我們可以把它看作獨特的法律體系，并非“國家主義”，而是屬于“跨國”范疇。跨國公私行為人之間持續(xù)不斷的互動也推動了其發(fā)展，其中包括國家法官、國際仲裁體系和制定國際私法法規(guī)的機構(gòu)。 與此相反，無論處理的是跨國活動還是單一國家行為，將跨國法規(guī)視作跨國法律制度體系概念的關(guān)鍵都是：在特定領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)范與機構(gòu)形式的跨國生產(chǎn)。該概念包含的法律規(guī)范對獨立的法律領(lǐng)域來說，是具有實質(zhì)性和針對性的規(guī)范，而并非泛泛而談的法律沖突原則，或是僅用于跨境商務(wù)交易的實體法。本書采用的就是這一社會法的概念。這樣一來，問題的焦點就從將跨國法規(guī)視為法律的主體或法律原理，轉(zhuǎn)移到跨國法律制度體系進程上去了。 這一點是通過將注意力放到跨國建設(shè)和法規(guī)遷移上來實現(xiàn)的，為了讓人更容易理解，我們將之稱為“規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn)”，無論其是否具有正式約束力、是不是糾紛的解決辦法或其他執(zhí)行制度，它們都體現(xiàn)了由權(quán)威來源發(fā)布的行為指示。法律規(guī)范概念由Abbot & Snidal(2000)的軟硬法概念而來，他們在書中從精確性、職責(zé)和授權(quán)三個方面出發(fā)，定義了軟硬法的概念。跨國法律規(guī)范既包括那些聲稱具有全球特征的標(biāo)準(zhǔn)，也包括那些適用范圍較小的標(biāo)準(zhǔn)？鐕梢(guī)范可能來源于國際條約、國際軟法、私下制定的準(zhǔn)則或標(biāo)準(zhǔn)，以及跨國行為人提倡的國外法律模型，或者前面幾種形式的組合。換言之，它們同時會涉及軟法和硬法，可以具有雙邊的、區(qū)域性或多邊的特征，也能夠由國家或非國家行為人建立，而且對國家、企業(yè)和個體都適用。 跨國法律制度體系這一概念用于評估跨國法規(guī)的建立、傳播和影響。術(shù)語“跨國法律秩序”的概念是法律規(guī)范與設(shè)定領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)機構(gòu)的總和，主要用于指導(dǎo)跨國司法問題。參見Halliday & Shaffer(2012）(這一概念的研究得到了進一步發(fā)展)。我們將會發(fā)現(xiàn)該體系屬于典型的分散型碎片化概念，涉及特定法律課題領(lǐng)域，這是因為我們的世界缺乏統(tǒng)一的全球化法律系統(tǒng)。在跨國法規(guī)相對清楚、一致且為人們所接受的環(huán)境中，跨國法律制度體系也更活躍。反之，跨國法律制度體系則更具有依賴性，也不大可能帶來有效的國內(nèi)法律和機構(gòu)變革。 無論是否由國家立法機構(gòu)正式頒布，是否被國家法院直接采用，是體現(xiàn)了對現(xiàn)有國內(nèi)法的解讀，還是對個人行為有所影響，第二個跨國法律制度體系的概念是社會法概念，是用于評估跨國法規(guī)的產(chǎn)生機制與跨境遷移的方法。這一概念稱不上學(xué)說，也不具備什么功能，但卻是一種方法論，可用于對跨國原因產(chǎn)生的法律變革進行實證評估，研究其如何發(fā)生，又會產(chǎn)生怎樣的影響。換句話說，這一概念的目的并不在于描述特定的法律主體、法律領(lǐng)域或法律原理系統(tǒng)，而是跨越不同的法律領(lǐng)域，在全球化的世界形勢下，為跨國原因產(chǎn)生的變化提供一種分析方法。類似的“方法論”式的術(shù)語使用，參見Zumbansen(2010)。另見Calliess & Zumbansen(2010:x,11）(理解跨國法規(guī)“主要通過方法論視角，而不是依靠界線分明的實體法領(lǐng)域”)？偠灾，因為跨國法規(guī)和法律秩序可用于不同的目的，這兩個不同的概念已經(jīng)為人們所接受：一個是法律行為人所使用的內(nèi)部功能，而另一個則是社會法律分析的外部功能，用于研究法律的構(gòu)成及其運行。

跨國法律秩序與國家變革 作者簡介

Gregory C. Shaffer是加州大學(xué)爾灣分校法學(xué)院的教授，他學(xué)術(shù)方面的主要興趣是跨國法律問題及實踐研究，就跨國法律比較和WTO法規(guī)方面發(fā)表了多篇論文和專著。

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