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既判力:理論、原理與實踐指南

既判力:理論、原理與實踐指南

出版社：中國法制出版社出版時間：2020-07-01
開本： 其他 頁數(shù)： 300
本類榜單：法律銷量榜
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既判力:理論、原理與實踐指南 版權信息

  • ISBN：9787521604962
  • 條形碼：9787521604962 ; 978-7-5216-0496-2
  • 裝幀：80g膠版紙
  • 冊數(shù)：暫無
  • 重量：暫無
  • 所屬分類：>

既判力:理論、原理與實踐指南 本書特色

本書是在美國法律界和理論界被經(jīng)常參閱和廣泛引用的頗具特色的經(jīng)典之作

既判力:理論、原理與實踐指南 內(nèi)容簡介

《既判力理論、原理與實踐指南》一書共分為三部分：理論、原理與實踐。部分介紹了既判力的基礎理論，包括：既判力意義、淵源、內(nèi)容、基本要素以及既判力規(guī)則及其例外的基本理論及其背后的政策等內(nèi)容。第二部分闡述了既判力的適用準則，包括：請求排除規(guī)則和爭點排除規(guī)則及其例外的適用條件和情形以及對當事人和非當事人的效力等內(nèi)容。第三部分探究如何在實踐中適用既判力原則，涉及何時提出既判力、提出既判力的方法、援引既判力的當事人如何提出證明、被援引當事人即受既判力攻擊的當事人如何防御以及法官如何裁判等內(nèi)容。

既判力:理論、原理與實踐指南 目錄

**部分　理　論 / 1

**章　既判力引言 / 3

一、意義 / 3

二、淵源 / 5

三、內(nèi)容 / 7

四、基本要素 / 7

五、術語 / 8

第二章　相關原理 / 12

一、遵循先例 / 12

二、判例法 / 14

三、作為證據(jù)的先前裁判 / 15

四、先前賠償 / 16

五、衡平法上的禁反言 / 16

六、司法上的禁反言 / 16

七、救濟方式的選擇 / 17

八、其他未決訴訟 / 18

九、雙重危險 / 20

第三章　規(guī)則與例外背后的政策 / 25

一、既判力規(guī)則 / 26

二、既判力的例外 / 30

三、總結 / 31

第四章　規(guī)則體系與例外 / 33

一、既判力規(guī)則與例外 / 33

二、請求排除與爭點排除原理 / 36

第二部分　原　理 / 39

第五章　既判力的先決條件 / 41

一、有效性 / 41

二、終局性 / 41

第六章　請求排除 / 50

一、規(guī)則的必要條件 / 50

二、規(guī)則的例外 / 71

三、特殊性適用：反訴 / 90

第七章　爭點排除 / 96

一、規(guī)則的必要條件 / 96

二、規(guī)則的例外 / 110

三、特殊性運用：多重裁決 / 122

第八章　對非當事人的作用 / 128

一、利害關系人 / 128

二、案外人 / 142

第九章　非常規(guī)性判決 / 165

一、非強制性判決 / 165

二、非對人判決 / 167

三、非民事判決 / 178

四、非司法程序 / 182

第十章　非域內(nèi)判決 / 185

一、總則 / 185

二、美國法院的判決 / 186

三、外國的判決 / 200

第三部分　實　踐 / 209

第十一章　既判力的援引 / 211

一、提出 / 211

二、證明 / 216

第十二章　既判力的阻卻 / 220

一、攻擊的方法 / 220

二、攻擊的理由 / 222

三、對攻擊方法和理由的處理 / 227

第十三章　確定管轄權的裁判權 / 233

一、子原則的地位 / 235

二、子原則的內(nèi)容 / 235

三、確定沒有管轄權的裁判權 / 240

四、有效性和終局性的結論 / 240

判例表 / 242

索　引 / 251


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既判力:理論、原理與實踐指南 節(jié)選

譯者在美國圣路易斯華盛頓大學做訪問學者期間，看到《既判力：理論、原理與實踐指南》這本從理論、原理與實踐三個視角專門研究既判力的巨著時，不禁對其產(chǎn)生了濃厚興趣，甚至有一種敬畏之情，從而產(chǎn)生了翻譯的熱情和沖動。然而，由于中國法律系統(tǒng)、文化與美國的法律系統(tǒng)、文化存在差異以及法律英語的特性，翻譯過程中的艱辛使譯者真實體會到法律英語翻譯要實現(xiàn)“信達雅”三全其美何其難。特別是與翻譯外國民事訴訟法教材、判例或者趣味性讀物不同，翻譯外國民事訴訟基礎理論著作勢必增加了法律英語翻譯的難度，不僅花費精力，而且影響譯者的論文產(chǎn)出。這似乎是不識時務之人所做的一件得不償失之事。但譯者認為，西方國家的法治經(jīng)歷了漫長的演化和發(fā)展過程，其中的成功經(jīng)驗和曲折教訓具有可資學習和借鑒的合理性。因此，翻譯外國民事訴訟基礎理論學術著作對深化中國民事訴訟理論研究和制度建設具有不可替代的作用。 21世紀的中國民事訴訟法學研究，正從對訴訟程序制度的“寬泛式”研究范式過渡到著重對其中某些重要的具體程序和制度進行“精細化”的研究階段。然而，在比較民事訴訟法學研究方面，除了匯編和翻譯了一些美國民事訴訟法教材和籠統(tǒng)性制度外，專門翻譯美國民事訴訟中一些重要的、專題性的具體程序和制度的譯著卻鳳毛麟角。散見于美國民事訴訟法教材、美國民事訴訟整體制度譯著以及美國民事訴訟制度專著中只是少量地、局部地涉及一些重要理論、制度以及程序，即使在這些有限介紹中所披露的信息是準確的，但因其缺乏系統(tǒng)性和全面性，對美國民事訴訟中某些重要理論研判、制度建構的真諦和運作的內(nèi)在機理只能是窺豹一斑。因此，為了彌補對外國民事訴訟法中一些重要理論、具體制度以及具體程序特別是英美學者有關訴訟法理論的原著缺乏完整、系統(tǒng)的翻譯的不足，有必要有針對性地對民事訴訟整體設計和運作產(chǎn)生重要影響的、具有重要理論價值的一些基本理論、具體制度以及程序進行集中翻譯。 旨在解決有管轄權法院作出的終局裁決對后訴的影響以及如何避免重復爭訟等問題的既判力，被譽為歐美民事訴訟制度的基石，更是大陸法系民事訴訟法學的基本理論范疇。在我國訴訟法學界，既判力成果頗豐，但非常遺憾的是這些研究大多集中于既判力基本概念、制度基礎和基本內(nèi)容的介紹，且重復研究較多，缺乏深入和細致，對既判力研究似乎正處于一種貧困化狀態(tài)。應該說，這與學界對英美法系國家和德國、法國等大陸法系國家既判力原著的翻譯嚴重不足不無關系。因此，翻譯西方有關既判力的理論及其制度原著，在一定程度上正是走出既判力循環(huán)研究狀態(tài)的一種嘗試。當然，更重要的理由是：我國正步入司法改革的深水區(qū)，對既判力相關制度改革未來走勢的討論存在諸多不同觀點，有些學者主張借鑒大陸法系國家既判力理論及其相關制度。其主要理由是：與英美法系相比較，大陸法系主要國家和地區(qū)的訴訟制度與中國具有更高的相似性，其既判力也因此具有更大的借鑒意義。有些學者則認為：我國現(xiàn)有的既判力制度與美國的爭點排除規(guī)則具有功能上的互補性和效力上的兼容性，應仿效英美法系國家賦予前訴爭點不可爭議的法律效力，而對請求排除規(guī)則內(nèi)容，也推崇有必要以美國法為參照制定符合我國國情的請求排除規(guī)則。這些觀點對我國現(xiàn)行既判力制度的討論無疑很有道理。但是，譯者認為，我國既判力改革的未來走向問題，不論是借鑒大陸法系既判力理論及其制度，還是借鑒英美法系既判力理論及其制度，其前提是必須對大陸法系既判力理論及其相關制度和英美法系既判力理論及其相關制度有一個系統(tǒng)、全面和深入的了解。國外既判力理論中既有普遍性原則和制度，也有特殊性原理和規(guī)則。我們應當尊重既判力的一般理論和基本要求，但這些一般理論和基本要求需要有與此相適應的政治、經(jīng)濟、文化等社會背景。更重要的是，如果對多樣化和復雜化的既判力缺乏了解，我們就不可能總結、抽象出既判力的一般性理論，有可能看到的僅僅是盲人摸象。 在對英美法系既判力理論及其相關制度的原始資料掌握不夠充分甚至付之闕如的情況下，不論是理論研究還是法律移植，不僅不能指導實踐，甚至會在借鑒該制度時產(chǎn)生誤解，*終導致立法或司法解釋的異化以及司法實踐混亂。比較典型的事例是：*高人民法院2001年公布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋〔2001〕7號）第6條規(guī)定：“當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”該條規(guī)定雖未使用既判力一詞，但其實質(zhì)上涉及的是既判力客觀范圍問題，也即在前訴法院對當事人提起的物質(zhì)損害賠償請求作出的生效判決，對后訴當事人提起的因同一損害事實所導致的精神賠償請求具有既判力！霸撘(guī)定也表明*高人民法院不認同同一訴訟標的的訴訟請求可以任意拆分！弊g者認為：該條規(guī)定超越了既判力效力范圍狹窄的大陸法系模式，無疑是受英美法系國家既判力理論影響的結果。但令人費解的是，在前后兩個雖然系同一當事人、同一法律事實但并非同一訴訟請求的訴訟中，即便是實行既判力范圍寬泛模式的美國，其請求排除規(guī)則也只是排除先前訴訟中應當提出而未提出的請求事項。實踐中，原告在前訴中未提起精神損害賠償是因為條件未成就，即治療未終結、傷殘等級未能確定等，如果法院據(jù)此不予受理，則原告將被置于孤立無援的境地，其合法權益就得不到應有的司法保護。很顯然，從既判力制度的功能設計上分析，此條有關既判力客觀范圍的規(guī)定太寬泛。這也與我國民事訴訟追求實質(zhì)真實的整體制度的立法目的相去甚遠。因此，當務之急應該是對大陸法系和英美法系有關既判力理論原著進行翻譯以彌補對既判力理論及其制度缺乏完整、系統(tǒng)的介紹和對原著翻譯嚴重不足的現(xiàn)狀。 卡羅菜納州學術出版社于2001年出版的由羅伯特??C.卡薩德和凱文??M.克萊蒙特二人所著的《既判力：理論、原理與實踐指南》一書是有關既判力理論和實踐的重要專著！都扰辛碚摗⒃砼c實踐指南》一書共分為三部分：理論、原理與實踐。**部分介紹了既判力的基礎理論，包括既判力的意義、淵源、內(nèi)容、基本要素以及既判力規(guī)則及其例外存在的基本原理和背后的政策等內(nèi)容。第二部分闡述了既判力的適用準則，包括請求排除規(guī)則和爭點排除規(guī)則及其例外的適用條件和情形以及對非當事人的效力等內(nèi)容。第三部分研究如何在實踐中處理既判力原則，涉及何時提出既判力、提出既判力的方法、援引既判力的當事人如何提出證明、被援引當事人即受既判力攻擊的當事人如何防御以及法官如何裁判等內(nèi)容。 在美國，盡管有關既判力的論文汗牛充棟，但有關既判力的專著并不多，特別是像本書這樣將理論、原理與實踐三者結合起來論述的專著則更是屈指可數(shù)。本書在體例的完整性、內(nèi)容的邏輯性、條理性以及在適用和引證的準確性上幾乎達到完美。因此，該書自2001年出版以來，受到美國法律界和學術界的廣泛關注和高度評價，已成為在美國法律界和理論界被經(jīng)常參閱和廣泛引用的頗具特色的經(jīng)典之作。盡管本書是在2001年出版的，但本書絕對沒有過時。作者凱文教授專門在其序言中對此作了解答，并且在其專門為本譯著出版所寫序言中首次對中美兩國有關既判力問題進行了比較。 既判力是在西歐法律文化傳統(tǒng)中形成的一種觀念。這種觀念經(jīng)過長期歷史過程而分別在大陸法系和英美法系的訴訟制度中被繼承下來。該術語源自羅馬法，*早可以追溯到羅馬法上的“一事不再理”原則！耙皇虏辉倮怼痹瓌t發(fā)端于羅馬法“actio”（訴權）消耗理論。這種樸素的世界觀受到了大陸法系德國普通法的排斥，并以“Rechtskraft”（既判力）這一概念代替了“execeptio rei judicate”（已完結事件的抗辯）。后來，“Rechtskraft” （既判力）這一法律術語得到了 1781 年的奧地利普通法院法、1793 年普魯士普通法院法等的繼承。1877 年德國《民事訴訟法》規(guī)定了既判力。之后，關于既判力的立法在大陸法系日益健全和完善。 在英美法系中，與大陸法系既判力（Rechtskraft）一詞相近的詞語為“res judicata”（既決事項或者既決案件），而“the effect of res judicata”（既決事項的效力）即指既判力。英美法系所稱的“the doctrine of res judicata”（既決事項原理）與大陸法系既判力理論的淵源一樣，其含義也基本一致。英國的普通法貫徹的就是有關既判力問題，美國除了判例體現(xiàn)既判力外，還在《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》和《判決重述》中有明確的規(guī)定。因此，可以說，既判力為兩個同屬于西歐法律文化傳統(tǒng)的不同法律體系所共有，同時又在各具體訴訟制度中體現(xiàn)為種種保持微妙區(qū)別的制度設計。 雖然既判力的基本內(nèi)涵沒有根本區(qū)別，但就既判事項的效力范圍而言，由于國情、價值追求和立法傳統(tǒng)的不同，既判力效力范圍也存在差異。與大陸法系模式相比，英美法系模式的既判力，其效力范圍*為寬泛，適用程度*高。鑒于既判力既有積極作用，也有消極作用，加上其適用呈現(xiàn)出擴張態(tài)勢，美國已再次引入了相關特例加以限制。與大陸法系和英美法系不同，中國法律文化淵源中缺失既判力的觀念。當今中國面對的問題并非是否應該采納既判力制度，而是應該在多大程度上適用這一制度。譯者認為，當今中國在多大范圍和程度上適用既判力需要有相關配套制度以及特定歷史條件和社會環(huán)境土壤作支撐？梢哉f，近年來，我國學界更多關注到既判力的積極作用，而對其消極作用沒有關注或者關注不夠。盡管美國既判力理論及其相關制度并非完美無缺，但作為主流的既判力模式之一，具有可資借鑒的合理因素。 本書的翻譯，不僅能使讀者對美國既判力的歷史和現(xiàn)狀有更加深入的了解，而且還能使讀者對中國未來既判力理論及其制度的走向有更明確的、成熟的認識，并可以對未來中國既判力制度基本準則的確立具有不可替代的意義和重要的參考價值。 為了保證譯著翻譯質(zhì)量和理解作者在書中學術思想的真諦，譯者對翻譯過程中所遇到的存疑詞句，與作者通過郵件進行了溝通和探討，作者都一一進行了極為詳盡的解答，其治學勤勉嚴謹，令人欽佩。比如，原著第37頁“Thus，the choice lies between（1）the usual opaque brand of decision-making，whereby the judge lazily takes a stab at the outcome，but thereby unavoidably performs a complex calculation shielded from appellate scrutiny and academic criticism and perhaps even hidden from the judge’s own consciousness ...”，該語句中出現(xiàn)的“brand”一詞在此是何意呢？是否裁判具有不完全透明的特征呢？凱文??M.克萊蒙特教授對此的解釋是“brand”在此的含義是“類型”“形式”“種類”，并認為雖然裁判并非必須是不透明的，但許多法官的裁判是不透明的，而其他法官的裁判則是透明的。又比如，原著第70頁第4段中有“l(fā)egal-type relief”用語，該用語是什么含義？是否指普通法救濟？凱文??M.克萊蒙特教授確認我的理解是對的，并解釋普通法院的補救措施（例如，損害賠償）與衡平法法院的補救措施（例如，禁令）是不同的。又比如，原著第81頁有一句：“If the plaintiff does not amend，the res judicata question is close.” 譯者*初的翻譯是：“如果原告不作出修改，既判力將會得到遵循。”該句中“close”在此是何意？是不是“接近”“臨近”的意思？經(jīng)與凱文??M.克萊蒙特核實，他的解釋是：這里的“close”指的是“有難度和存在爭議的”。因此，*后譯者將該句翻譯為：如果原告不修改起訴狀，則適用既判力會有困難并存在爭議。其解釋的原文是：By “close”， I mean difficult and contestable. As the next sentence indicates，I think the answer is that res judicata will apply. But I concede that there is little authority，and the existing authority is unclear.還比如，第13章標題以及該章中出現(xiàn)的“Jurisdiction to Determine Jurisdiction”用語，**個“管轄權”指的是什么？**個“管轄權”和第二個“管轄權”之間有什么區(qū)別？譯者的理解是，**個管轄權是指裁判權，而第二個管轄權則是指司法管轄權，也就是法院對標的物、地區(qū)等在法律上具有的權力。因為，此項既判力制度與中國現(xiàn)行既判力理論和制度存在差異，為了避免誤譯，譯者專門就此與作者進行了溝通和探討，作者確認譯者的理解是正確的，并對此作了進一步解釋，即法院具有確定它是否有權審理案件的足夠權力，而且**個權力機構有保護其作出審理案件決定的權力。因此，法院能夠決定它擁有管轄權，即使法院事實上沒有審理案件的管轄權，該裁決也將得到尊重。 盡管如此，有時在將一個句子或者一個詞轉(zhuǎn)化為中文時盡管再三斟酌、絞盡腦汁，仍難以準確表達，頗有“只能意會，不能言傳”之感，只恨自己才疏學淺，不能將原著原意通過中文“白紙黑字”地顯于紙上。翻譯完這本羅伯特??C.卡薩德和凱文??M.克萊蒙特二位教授所著的《既判力：理論、原理與實踐指南》一書是對自己近幾年“知其不可為而為之的辛苦勞作”的一種交代和慰藉，譯者衷心希望專家、學者和讀者對其中的疏忽甚至錯誤批評指正。 需要提及的是，譯著初稿完成后，蔣麗華、龐曉、王群、徐佳豆、劉舒參與了對譯著部分章節(jié)的中文校對，在此表示感謝。 *后，特別要感謝中國法制出版社的侯鵬編輯，沒有他嚴謹?shù)膽B(tài)度、豐厚的學養(yǎng)以及高度負責、高效率的審稿工作，本書就不可能順利出版。當然，我必須感謝中國法制出版社原編輯邱小芳女士對本書出版的前期工作所給予的大力支持。 趙澤君 謹識 2020年1月6日 ??

既判力:理論、原理與實踐指南 作者簡介

作者簡介： 羅伯特 C.卡薩德（Robert C. Casad）是美國堪薩斯大學法學院教授，在比較民事訴訟法、管轄權和法律沖突方面學術成就突出，其著作的引用率非常高。 凱文 M.克萊蒙特（Kevin M. Clermont）是美國康奈爾大學法學院教授，是民事訴訟法學的著名專家，2008年被授予法國榮譽勛章。 譯者簡介： 趙澤君，男，1963年8月出生，山西人，法學博士，現(xiàn)為西南政法大學法學院教授，博士生導師，兼任中國法學會會員、中國民事訴訟法學研究會理事以及重慶市社會科學專家?guī)鞂＜业取?

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