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法意與人情 版權(quán)信息
- ISBN:9787559830432
- 條形碼:9787559830432 ; 978-7-5598-3043-2
- 裝幀:一般膠版紙
- 冊數(shù):暫無
- 重量:暫無
- 所屬分類:>>
法意與人情 本書特色
與系統(tǒng)性研究更強調(diào)方法論和邏輯論證的嚴密性相比,本書收錄的短文更多地具有“花絮”的性質(zhì)。但它們并不瑣碎的、無足輕重的,相反,“雜談”形式也給靈感和材料以更大的自由度;也不是散亂的、毫無秩序的,相反,正如本書的標題所提示的,它們始終圍繞著“法意”與“人情”這兩個隱秘的中心。 在西方現(xiàn)代性和進步主義觀念的影響下,我們很容易僅僅因為近代中國面對西方船堅炮利的失敗而將中國文化打上落后的標簽,要求予以批判,甚至全面否定。而梁治平先生的中國古代法研究秉持“同情的理解”的態(tài)度和方法,得以讓我們從法律的角度,更好地理解歷史制度的合理性和中國人的文化性格。
法意與人情 內(nèi)容簡介
本書是法學家梁治平的經(jīng)典文集。所收錄的四十篇短文,以“古法叢談”為主題,將中國古代法作為討論的對象,研究材料涉及中國古典文學作品、歷史典籍,以及中國古代社會的諸種文化和法律現(xiàn)象等。作者追本溯源,圍繞著“法意”與“人情”兩個主題,以獨特的法學視角,結(jié)合中國古代的社會和文化,探索了中國古代法律的起源、法律觀念的萌生、法律制度的演變等問題。作者憑借對史料的嫻熟掌握,穿梭于中國古代法的歷史中,同時將其與其他文明體系的法律進行比較,旨在對中國古代法作富于同情的理解,從而由中國文化的設(shè)計與格局,去認識中國古代法的真精神。
法意與人情 目錄
說“抵”
神明裁判
神道設(shè)教
中國歷史上的刑、法、律
“禮入于法”
“復仇”情結(jié)
國家
成文法
天下為公
商賤
公法
“法”中之“儒”
陰陽
“約法三章”
“詔不當坐”
經(jīng)義決獄
人命關(guān)天
收繼婚
監(jiān)護
時效
諸法合體
文人判
妙判(一)
妙判(二)
釋訟
另一種文人判
詩可以為治
詩讞
五聲聽獄
清官斷案
法意與人情
法律中的人性
經(jīng)與權(quán)
法律中的邏輯
律學
刀筆吏
訟師
再說訟師
訟之禍
沈家本與中國近代法制
再版后記
作品集版說明
法意與人情 節(jié)選
“復仇”情結(jié) 《孟子.盡心上》:桃應問曰:“舜為天子,皋陶為士,瞽瞍殺人,則如之何?” 孟子曰:“執(zhí)之而已矣。” “然則舜不禁與?” 曰:“夫舜惡得而禁之?夫有所受之也! “然則舜如之何?” 曰:“舜視棄天下猶棄敝蹝也。 竊負而逃,遵海濱而處,終身欣然,樂而忘天下。” 這段對話里面包含許多有趣的問題,我們只就其中一點談開去。 傳說中的瞽瞍不是一個有德行的人,現(xiàn)在假定他殺了人,想必不是出于何種正當?shù)睦碛。但就是這樣一個父親,舜也甘愿以天下去換取,而沒有絲毫的猶豫。能夠把孝道貫徹到這樣的程度,在孟子看來,正是舜之為圣人的地方。對于孟子的這種看法,大約古人都會表示贊同的。不過,孝道的原則既然如此要緊,我們自然想要知道,瞽瞍殺人案中那被害者的兒子(假定他是有兒子的)又當如何去盡孝道呢?或者他應手刃瞽瞍以報殺父之仇。雖然孟子在對話中只提到執(zhí)法人而不及復仇者,我們對這一點卻不可以忽略。事實上,孟子其時,復仇風習還相當盛行。孟子曰:“吾今而后知殺人親之重也:殺人之父,人亦殺其父;殺人之兄,人亦殺其兄。然則非自殺之也,一間耳!笔强梢詾樽C。所謂“竊負而逃”,同時也可以是逃避復仇者的追殺。 再假定被殺的不是別人而是瞽瞍,舜會僅僅滿足于看到或只是被告知殺人者伏法嗎?他不應當親手殺死仇人,痛哭流涕地用仇人的血在父親墳前祭奠嗎?我們有理由推斷,如果“竊負而逃”的事情是發(fā)生在另一個殺人者身上,舜依舊會“棄天下猶棄敝蹝”,不畏艱險,尋遍天涯海角,必手刃仇人而后快。這才與至孝的心性相稱,也才合乎孟子的邏輯。中國歷史里面的“復仇情結(jié)”,就以這樣一種隱晦的方式提出來了。 現(xiàn)代人視殺人為犯罪,更習慣于國家對各種犯罪施行懲罰的獨占。殊不知在初民社會里,殺人只是對特定個人或家族的傷害,并不被看成侵害社會的犯罪。如果這時有某種公共機構(gòu)可以介入,那也只是宣布一項判決。至于判決的執(zhí)行,還要靠有關(guān)的個人或家族去完成。在國家組織尚未發(fā)達甚或根本不曾出現(xiàn)的那個階段,社會是靠了“自救”原則才得以維持內(nèi)部的平衡。這就是為什么復仇的觀念與習慣普遍見于所有的古代民族。大抵說來,復仇是家族的法律,懲罰犯罪是國家的職能,而所謂文明的歷史,就是以國法取代家法。這一段歷史的背景,即是國家日益壯大,并且逐漸在社會的公共生活里,把家族的影響徹底清除干凈。在這個過程開始時,先是有國法對復仇之事的認可和限制,然后出現(xiàn)了禁止復仇的法律,*后,只有國家才能夠懲罰犯罪的觀念深入人心,成為常識,復仇的風尚便完全地消失了。 古代中國社會大體上也經(jīng)歷了同樣的過程,但是*終,它不但沒有完全禁絕社會上的復仇風習,甚至它的法律本身還保有某種肯定而不是否定復仇之正當性的成分。這種矛盾的情形乃是文明史上*特別的一種現(xiàn)象,極耐人尋味。 關(guān)于中國歷史上的復仇觀念、習尚及相關(guān)之法律,瞿同祖先生在其《中國法律與中國社會》一書中設(shè)有專章,論之甚詳。我們且據(jù)此綜述幾點于下: 一、中國歷史上的復仇,大體如我們在其他古代民族中所見到的,也是建立在社會群體的血緣聯(lián)系上面,即所謂“血屬復仇”。只是中國古時*重“五倫”,“五倫”之中尤重父子,是以一方面,子報父仇的情節(jié)占據(jù)了復仇的中心位置,另一方面,朋友關(guān)系也被包括在復仇的范圍之內(nèi)。 二、根據(jù)史料的記載,禁止復仇的法律大約出現(xiàn)于紀元前后。在此以前,復仇之事只是受到法律的若干限制。《周禮》規(guī)定了報仇的法定程序,并設(shè)有專司避仇和解事宜的官吏。遲至東漢末年,復仇已為國家法律所禁止。由東漢而至于明清,除蒙古人統(tǒng)治的元朝為一特例外,法律的一般立場即是如此。這其中,魏晉南北朝的法律*嚴,其對于復仇的處罰重至族誅。明清則相對寬縱:祖父母、父母為人所殺,子孫痛忿激切,登時殺死兇手得免罪。 三、東漢以降,復仇之事屢禁屢有,不絕于史。而一般社會輿論對于復仇行為,竟然常常是同情乃至贊許的。在這種情形下面,人可以因復仇而名重于世,復仇的行為亦往往得到寬宥,只受較輕處分甚或完全被赦免。這樣的例子無代無之,書不勝書。 四、《禮記》以復仇為正當,且依據(jù)人際關(guān)系的親疏定下復仇責任的輕重!豆騻鳌分杏小案覆皇苷D,子復仇可也”的說法。歷代統(tǒng)治者輒搖擺于經(jīng)義與法律之間!岸Y開報仇之典,以申孝義之情;法斷相殺之條,以表權(quán)時之制。……殺一罪人,未足弘憲;活一孝子,實廣風德!边@是偏重于經(jīng)義的說法!皣以O(shè)法,事在經(jīng)久,蓋以濟人,期于止殺。各申為子之志,誰非徇孝之夫,展轉(zhuǎn)相繼,相殺何限。咎繇作士,法在必行;曾參殺人,亦不可恕!边@可以表明法律的立場。韓愈為之調(diào)和云:“不許復仇,則傷孝子之心,而乖先王之訓;許復仇,則人將倚法專殺,無以禁止其端矣。……然則殺之與赦,不可一例。宜定其制曰:凡有復父仇者,事發(fā),具其事申尚書省,尚書省集議奏聞。酌其宜而處之,則經(jīng)律無失其指矣。”這是走中間道路的一種嘗試。 五、從法律的立場來講,殺人便應擬抵。復仇而得減免,原是法外施仁,為例外?梢话闳,尤其讀書人,卻以例外為正,頻加贊嘆,反以例內(nèi)為非,大加抨擊,認為防阻教化,不足為訓。這可以看出禮與律之沖突,法律與人情之沖突。而一切辯理上的困惑都由于不肯采取單一的立場。 瞿氏所言不差。但為何古人不愿意采取單一的立場,為何禮與律之間會有沖突且長久不能夠決出勝負,也是我們不可以回避的問題。瞿氏曾提到法律與人情的沖突,而我們甚至可以在所謂人性里面去求復仇的動機。因為就是在今天,在一個有著健全的法制,而其文化背景也與古代中國迥異的社會里面,一個人仍然可能因為其親愛者遭殺害而產(chǎn)生親手殺死罪犯的沖動,尤其是在他認為罪犯沒有受到應得懲罰的情況下。這種沖動可能也像孟子所謂“惻隱之心”一般普遍,只是在文明社會里面,它受了種種積極而有效的抑制,不容易顯現(xiàn)和發(fā)展罷了。由此造成了“第二種人性”,也就是一般所謂的“人情”。在古代中國社會,復仇的沖動一面受到法律的抑制,一面又受到一般社會道德的認可甚至贊許,因此也具有文明的形態(tài),變成了“第二種人性”。人情的不同,表明了文明與文化的差異。具體就“復仇”現(xiàn)象來說,問題的關(guān)鍵在于國家形態(tài)。 禁止私相報仇的法律源于國家的本性,復仇的法則卻植根于血緣家族之中。中古以降,所有注重家族團結(jié)的社會,都或多或少保有復仇的風尚。法律屢禁而不能,只表明國家的力量尚不夠強大,社會的發(fā)展亦不足以粉碎家族的紐帶,F(xiàn)代社會中,國家職能空前擴張,正式家族亦因失去其經(jīng)濟、社會和政治的基礎(chǔ)而歸于崩解,復仇的習尚隨之消失。這是一般的說法,也可以用來說明中國古今的變化,只是這種解釋并不充分。因為中國古代的復仇情事,一般說也是由于家與國的對立,具體說卻是因為家與國的糾纏與融合。 家與國的合一原是中國文化中*久遠的傳統(tǒng)之一,家族在社會中的重要性自不待言。即使秦漢以還,新型的官僚帝國日臻完備,治家與治國依然在原則上可以相通。甚至,國與家共有同一種倫理基礎(chǔ),乃至有帝王標榜以孝治天下。從理論上說,禮與法并非矛盾之物。禮是一部“圣典”,是古代社會倫理價值的總匯,古代法律實建立其上。所謂律以禮為準,這是毫不含糊地體現(xiàn)在立法的精神和司法的實踐當中的。然而國與家畢竟為二事。事不同則理相異。所以,一方面,君、父并舉,推孝而至于忠,另一方面,忠、孝往往不能兩全。有關(guān)復仇的辯理上的困惑也是由此中來。歷史上多有報仇之后詣縣自首的例子,這在復仇者,既報私仇在前,又明公法于后,可謂忠孝兩全了。在國家則不然。殺之則有傷孝義,活之則虧于國法。既不愿破壞立國的道德基礎(chǔ),又不能悖于國之本性而開相殺之路,真正是進退兩難。這里,沖突不是外部的,而是內(nèi)在的和與生俱來的,所以也是無法祛除的。 孟子以為舜能夠行大孝,所以有做天子的資格。他是把血緣親情視為政治組織的倫理學基礎(chǔ)了。中國古代法律,恰好貫徹了同一種精神。歷代法律中懲罰不孝的規(guī)定不可勝數(shù),我們只提一條:依唐、宋律,祖父母、父母被人殺死,子孫私自和解者,流二千里,期親以下尊長服制漸遠,私和者罪亦遞減。明、清律之規(guī)定亦本同一種原則。此外,歷代法律對于受財私和者處罰尤重,以其貪利忘仇故也。法律之精神如此,則禁絕復仇的主張,在立法上不能夠貫徹到底,在實際上更不可能有效落實,也就不足為怪了。 兩千年來,原則上禁止復仇的法律雖然已經(jīng)確立,民間復仇之風卻從沒有止歇,士大夫有關(guān)復仇的是非之爭也不曾停止。想要調(diào)和家與國、禮與法之間沖突的努力,終于未能奏效。復仇之事,儼然成為中國古代法律與文化的一種“情結(jié)”。關(guān)于這一點,孟子當年大約是不能夠想象到的罷。 法意與人情 法律就像語言,乃是民族精神的表現(xiàn)物。它們由一個民族的生命深處淌出來,漸漸地由涓涓細流,匯成滔滔大河,這樣的過程也完全是自然的。就此而言,法意與人情,應當兩不相礙。只是,具體情境千變?nèi)f化,其中的復雜情形往往有我們難以理會之處。即以“人情”來說,深者為本性,淺者為習俗,層層相疊,或真或偽,或隱或顯,*詳盡的法律也不可能照顧周全。況且法律本系條文,與現(xiàn)實生活的豐富性相比,法律的安排總不能免于簡陋之譏。因此之故,即使立法者明白地想要使法意與人情相一致,此一原則的*終實現(xiàn)還是要有司法者的才智與努力方才可能。這也就是為什么歷來關(guān)于明敏斷獄的記載,總少不了“善體法意,順遂人情”這一條。 西漢時,沛縣有一富翁,妻子已亡,膝下只一女一子。女兒不賢,兒子尚小。后其人病篤,因為擔心死后女兒爭奪家產(chǎn),幼兒難以保全,遂立下遺囑,以全部家產(chǎn)付與女兒,只遺一劍與其子,并約定待兒子十五歲時交給他。若干年后,兒子長到十五歲,女兒卻不執(zhí)行父親遺囑,不把寶劍傳給他。兒子為此控訴到郡。郡守何武看過富翁手寫遺書后說: 女既強梁,婿復貪鄙。畏賊害其兒,又計小兒正得此財不能全獲,故且付女與婿,實寄之耳。夫劍,所以決斷。限年十五,智力足以自居。度此女婿不還其劍,當聞州縣,或能證察,得以伸理。此凡庸何思慮深遠如是哉! 于是奪回全部家產(chǎn)付與兒子。 北宋時也有這樣的事例。有一富民,病重將死,膝下一子年僅三歲,其人乃命婿管理家產(chǎn),并且寫下遺書,說將來倘若分析家產(chǎn),就以十分之三傳給兒子,十分之七給予女婿。后其子成人,訴訟到官,婿則出示遺書,請依此辦理。法官張詠看過遺書對該婿說: 汝之婦翁,智人也。時以子幼,故此囑汝,不然子死汝手矣。 于是以十分之七判與兒子,十分之三判與女婿。 這兩件事跡都收在宋人鄭克所撰的《折獄龜鑒》一書里面。鄭克還在后面附上一段自己的按語,他說: 夫所謂嚴明者,謹持法理,深察人情也。悉奪與兒,此之謂法理;三分與婿,此之謂人情。武以嚴斷者,婿不如約與兒劍也;詠之明斷者,婿請如約與兒財也。雖小異而大同,是皆嚴明之政也。 法律要求公平,但是按照字面的意思去執(zhí)行遺囑,恰好得不到公平;死者的本意是要把家產(chǎn)傳與幼小的兒子,但在當時的具體情境之下,偏又不能把這一層意思明白地宣示出來。這時*需要賢明的法官。法律的精義靠他們努力來發(fā)掘,隱微的人情也要他們曲折地去發(fā)現(xiàn),這樣才可能*終實現(xiàn)法意與人情的圓融無礙,而這一點又正是中國古時法律建立于其上的一項重要原則。 古代的地方官,為其職權(quán)所限,只可以就笞、杖以下案件為*后的裁斷。這類案件多系田土、錢債方面的糾紛,事雖瑣細,卻不易斷得清明。處置不當,輕者聚訟不絕,重者傷于教化,確是極難辦的事情。不過在另一方面,法律賦予了地方官相應的自由裁量權(quán),又為那些有抱負的文官提供了施展其才干的廣闊天地。他們依據(jù)法律,卻不拘泥于條文與字句;明于是非,但也不是呆板不近人情。他們的裁判常常是變通的,但是都建立在人情之上,這正是對于法律精神的*深刻的理解。 宋人王罕任職潭州時,民有與其族人爭產(chǎn)者,屢斷屢訟,十余年不絕。一日,王罕將此一族人召來堂下,對他們說,你們都是地方富戶,難道愿意長年受訟事的煩擾?如今這告狀者窮途潦倒,而當年析產(chǎn)的文據(jù)又不曾寫得清楚,是以屢屢不能斷決。倘若你們每人都稍稍給一點錢財與告狀者,讓他遠走高飛,豈不是斷絕了一應麻煩?大家按照王罕的話做了,訟事也就止息了。這一則材料也收在《折獄龜鑒》里面,并且排在“嚴明”一門。本來,州官王罕可以將糾纏不休的告狀人斥為健訟,嚴懲不貸(況且他已是“寒饑不能以自存”的無賴),但在編撰者看來,這*多只是“嚴”,卻不能說是“明”。鄭克云: 嚴明之術(shù),在于察見物情,裁處事體。彼爭產(chǎn)者,困于寒饑;析產(chǎn)者,苦于追逮。理之曲直,何足深校;……于是人少資之,令其遠去,則析產(chǎn)者所損不多,而免追逮之苦;爭產(chǎn)者所獲不少,而脫寒饑之困。州民獄訟,亦為衰止。……倘忿其辨訴,加以峻罰,則物情不無所傷,而事體亦有所害,稱為嚴明,斯失之矣。 表面上看同是依法行事,實際上卻有深淺之分,真?zhèn)沃畡e。如果拿不傷物情、不害事體作一項標準,執(zhí)行法律這件事情便是一種藝術(shù),必須創(chuàng)造,不能照搬。這時,法官的人格與識見,就像藝術(shù)家的修養(yǎng)與趣味一般,乃是他們創(chuàng)造活動中*重要的一些因素。又比如下面一例: 隋郎茂,初授衛(wèi)州司錄,有能名,尋除衛(wèi)國令!胁咳藦堅A,與從父弟思蘭不睦,丞、尉請加嚴法,茂曰:“元預兄弟本相憎嫉,又坐得罪,彌益其忿,非化人之意也!蹦饲部h中耆舊,更往敦諭,道路不絕。元預等各生感悔,詣縣頓首請罪。茂曉之以義,遂相親睦,稱為友悌。 這位郎茂通過使人性升華的辦法,一勞永逸地消除了紛爭之源,這可以表明他對于法意與人情的正確理解和深刻領(lǐng)悟。不過,由同樣的認識出發(fā),也可以有不同的解決辦法。明人張瀚為郡守時,屬民有兄弟爭財者,各訐陰私,爭勝不已。張瀚將此兄弟二人同鎖一杻,置獄不問,過一段喚出,二人潸然淚下,曰:“自相構(gòu)以來,情睽者十余年,今月余共起居、同飲食,隔絕之情既通,積宿之怨盡釋!彼灬θ换谶^。就斷決獄訟的具體方法來說,這兩種事例都是很有代表性的(史籍內(nèi)同類事例頗多,不贅列)。這樣的解決辦法自然不是出于法律的規(guī)定,但從根本上說,它們不但不違反法律,反倒是*合于法意的一種。 清人劉獻廷嘗言:“余觀世之小人,未有不好唱歌看戲者,此性天中之《詩》與《樂》也;未有不看小說聽說書者,此性天中之《書》與《春秋》也;未有不信占卜祀鬼神者,此性天中之《易》與《禮》也。圣人六經(jīng)之教,原本人情。而后之儒者,乃不能因其勢而利導之,百計禁止遏抑,務以成周之芻狗,茅塞人心,是何異壅川使之不流,無怪其決裂潰敗也!边@確是很高明的看法。中國文化的精神特質(zhì),正包括了緣情設(shè)教這一項。法律自然也不應與人情相悖。只是要完滿地實現(xiàn)這一點,實在是很不容易的事情呢。
法意與人情 作者簡介
梁治平,1959年生,當代知名法學家。主要研究領(lǐng)域為法律史、法律文化、法律與社會。 1988年以來,先后在美國哥倫比亞大學、美國哈佛大學、法國高等社會科學院、美國高等研究院,以及香港大學、香港中文大學等學術(shù)機構(gòu)訪問、講學和研究。現(xiàn)任中國藝術(shù)研究院藝術(shù)與人文高等研究院高級研究員。 著有《法辨》《法意與人情》《法律史的視界》《法律何為》《法律的文化解釋》等多種作品,譯有《法律與宗教》等,并主編《憲政譯叢》《法律文化研究文叢》及《洪范評論》。
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