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司法哲學(xué)與法律方法論叢(全3冊) 版權(quán)信息
- ISBN：9787509382622
- 條形碼：9787509382622 ; 978-7-5093-8262-2
- 裝幀：一般膠版紙
- 冊數(shù)：暫無
- 重量：暫無
- 所屬分類：>
司法哲學(xué)與法律方法論叢(全3冊) 本書特色
司法是有步驟的，審判是有方法的，資深法官從司法哲學(xué)和法律方法的角度具體探討如何找法、如何釋法、如何用法，循序漸進剖析司法的過程和審判的方法，可謂“司法三部曲”! 用司法哲學(xué)和法律方法鍛造風骨卓然的法律人，使之逃脫目光如豆的“法匠”困境!
司法哲學(xué)與法律方法論叢(全3冊) 內(nèi)容簡介
《司法哲學(xué)與法律方法論叢》共分為3卷，主要從司法哲學(xué)、法律解釋與適用、法官裁判三個維度具體闡述如何“找法”“釋法”“用法”。本叢書既具有嚴格的專業(yè)性和學(xué)術(shù)性，又沒有教科書式的晦澀和枯燥，從實踐者獨有的實踐視角，講述知行合一的感悟和體驗。 本叢書主要包括：《司法哲學(xué)》《法律解釋與適用方法》《法官如何裁判》，每卷獨立又相互聯(lián)系，構(gòu)成整個司法哲學(xué)的思維體系。
司法哲學(xué)與法律方法論叢(全3冊) 目錄
《司法哲學(xué)與法律方法論叢：法官如何裁判》：
**章 裁判的邏輯標準與政策標準
**節(jié) 邏輯標準與政策標準概述
一、裁判中的邏輯與政策
二、兩種標準的劃分
三、兩種標準的相互關(guān)系
第二節(jié) 政策標準及其體現(xiàn)
一、政策及政策標準
二、公平（衡平）或者正義的政策考量
三、權(quán)宜或者效果的政策考量
四、基于政策導(dǎo)向而進行的考量
五、基于歷史、現(xiàn)狀和公平而進行的考量
第二章 疑難案件的裁判思路
**節(jié) 審判思路概述
一、棘手案件與優(yōu)秀法官
二、審判思路的意義
三、審判思路是總體性的裁判方向
第二節(jié) 審判思路的分類
一、審判思路分類概觀
二、法律思路與政策思路
三、內(nèi)在的思路與外在的思路
四、正向思路與反向思路
五、明斷是非的思路與折中妥協(xié)的思路
六、直覺的思路與分析的思路
第三節(jié) 選定審判思路的依據(jù)
一、引言
二、價值取向和裁判導(dǎo)向
三、公共利益或者公共秩序
四、公平正義的考量
五、裁判的效果
六、是否更符合實際
七、是否更具有可操作性
八、司法的職權(quán)范圍和能力
九、是否更為機智或者智慧
第四節(jié) 審慎確定審判思路
一、盡力維護法治的價值
二、不同方案之間的優(yōu)劣比較
三、善于尋求原則和理論的支撐
第三章 法律的常規(guī)適用與非常規(guī)適用
**節(jié) 法律的常規(guī)適用
一、法律適用模式概述
二、法律的常規(guī)適用模式
三、常規(guī)適用模式的地位
第二節(jié) 法律的非常規(guī)適用
一、例外情形下的非常規(guī)適用
二、非常規(guī)適用是一種政策方法
三、法律適用中的顛倒論法
四、裁判中的歷史方法
五、必要時的忽略細節(jié)
第三節(jié) 法律適用的復(fù)雜性與辯證性
一、充滿疑惑的法律適用
二、妥善應(yīng)對復(fù)雜多變的法條
第四章 裁判的效果取向
**節(jié) 效果取向的法理與現(xiàn)實
一、效果取向與社會學(xué)解釋方法
二、法學(xué)流派與效果取向
三、效果取向的現(xiàn)實根源
第二節(jié) 效果取向的科學(xué)內(nèi)涵
一、法律效果反對法律的機械適用
二、不能以社會效果為名隨意裁剪規(guī)則
三、社會效果作為評價尺度
四、社會效果判斷的客觀性
第三節(jié) 效果取向的實現(xiàn)途徑
一、效果取向應(yīng)堅守基本價值
二、特殊情況下的“司法個別化”
三、法律標準與政策考量相結(jié)合
四、法律解釋方法的橋梁作用
第五章 自由裁量與利益平衡
**節(jié) 自由裁量的必要性
一、自由裁量的目的
二、澄清法律規(guī)范的內(nèi)容
三、減緩法律規(guī)范的不良效果
第二節(jié) 司法裁量、利益平衡與司法職責
一、判斷權(quán)與司法裁量
二、裁量性規(guī)則與裁量權(quán)
三、上級法院尤其要重視裁量
第三節(jié) 自由裁量的多重特征
一、司法裁量的妥協(xié)性
二、裁量的權(quán)衡性
三、裁量的創(chuàng)造性和法律再造性
四、裁量的溯及性
五、從實例看裁量的特性
第四節(jié) 裁量與規(guī)則的關(guān)系
一、裁量與規(guī)則的對立統(tǒng)一
二、實質(zhì)的規(guī)則觀與形式的規(guī)則觀
三、法律規(guī)則的性質(zhì)與裁量
第五節(jié) 自由裁量的利益衡量方法
一、兩利相權(quán)取其重
二、以妥協(xié)的方式解決沖突
三、以嘗試的方式探索取舍方法
第六節(jié) 自由裁量的封閉性和開放性
一、裁量必須有正當依據(jù)
二、裁量與價值取向和司法導(dǎo)向
第七節(jié) 自由裁量的約束性
一、如何選擇裁量的方向
二、司法政策和示范判例的約束
三、立法政策的約束
四、擬制的客觀標準的約束
五、公平正義和事理的約束
六、公共利益的約束
七、時代精神的約束
八、司法職業(yè)群體的約束
九、直覺對于裁量的作用
十、裁量的歷史方法
第八節(jié) 裁判中的利益衡量
一、利益衡量的來由
二、利益衡量的方法
三、利益衡量的妥協(xié)性
四、公正與秩序的利益衡量
第六章 價值補充與法律原則的適用
**節(jié) 不確定法律概念和概括條款的價值補充
一、不確定法律概念和概括條款
二、價值補充的途徑
第二節(jié) 法律原則的具體適用
一、法律原則的界說
二、法律原則與規(guī)則
三、原則的類型及其作用
四、一般法律原則的適用
第三節(jié) 原則之間的沖突與協(xié)調(diào)
一、按照位序解決價值沖突
二、按照妥協(xié)的方式解決價值沖突
三、如何選定解決價值沖突的方式
第七章 法律漏洞
**節(jié) 法律漏洞概說
一、法律漏洞的界定
二、是否存在計劃安排的漏洞
三、法律漏洞的劃定標準
四、填補漏洞是司法的職責
五、法律漏洞界定之比較
六、法律漏洞原因分析
第二節(jié) 法律漏洞的類型
一、規(guī)范漏洞與規(guī)整漏洞
二、法律內(nèi)的漏洞與超越法律的漏洞
三、已知的法律漏洞與不知的法律漏洞
四、自始的法律漏洞與嗣后的法律漏洞
五、部分漏洞與全部漏洞
六、明顯的法律漏洞與隱藏的法律漏洞
七、禁止拒絕裁判式漏洞、目的漏洞與原則（價值）的漏洞
八、按照標準的非完整性劃分的漏洞類型
第三節(jié) 法律漏洞與幾種近似情形
一、立法政策或技術(shù)上的欠缺
二、法內(nèi)漏洞與法律解釋
三、授權(quán)式類推適用
四、法律漏洞與有意的沉默
五、法律漏洞與法律錯誤
第四節(jié) 法律漏洞的認定與填補
一、有關(guān)不合目的性的認定
二、領(lǐng)域漏洞與可法律性
三、漏洞認定的政策功能
四、法律漏洞填補方法
五、法律漏洞認定實例演習
第八章 法律漏洞的填補
**節(jié) 法律漏洞填補概述
一、法律漏洞填補方法
二、法律漏洞填補是法律解釋的繼續(xù)
三、法律漏洞填補與司法職責
四、法律漏洞與法官“造法”
第二節(jié) 類推適用
一、類推適用的含義
二、正面推理與反向推理
三、類推適用實例分析
第三節(jié) 法律擬制
一、問題的提出
二、法律擬制與漏洞填補
三、法律擬制與法的類推
第四節(jié) 目的性限縮
一、目的性限縮的含義
二、目的性限縮解釋實例解析
第五節(jié) 目的性擴張
一、目的性擴張的含義
二、目的性擴張的適用
第六節(jié) 領(lǐng)域漏洞的填補
一、領(lǐng)域漏洞與法官造法
二、領(lǐng)域漏洞的填補依據(jù)
三、領(lǐng)域漏洞填補中的利益衡量
尾論 法律方法與裁判風格
一、裁判理由與法律解釋風格
二、說理風格之比較
三、我國的裁判風格
四、裁判不說理乃是法律的大敵
五、裁判的優(yōu)美性與說服力
附論 法律的融貫性適用
一、一起影響力案件引起的思考
二、法律適用的合目的性與回歸原點
三、相關(guān)法條的體系解釋和適用
四、填補漏洞的條件和限度
五、法律的融貫性適用與制度的協(xié)調(diào)性
后記
《司法哲學(xué)與法律方法論叢：法律解釋與適用方法》：
**章 “找法”與審判依據(jù)
**節(jié) 審判依據(jù)與法
一、從審判依據(jù)的角度看“法”
二、審判依據(jù)的法律規(guī)定
第二節(jié) 法律淵源與審判依據(jù)
一、法律淵源的理論與實踐含義
二、正式法律淵源與審判依據(jù)
三、法源的形式意義和實質(zhì)意義
第三節(jié) 法源中的成文法
一、成文法與不成文法
二、各類成文法意義上的法源
第四節(jié) 非正式法源的審判依據(jù)意義
一、輔助性的法源
二、非正式法源的必要性
三、政策或者公共政策
四、習慣與習慣法
第二章 法律解釋體制和法律解釋權(quán)
**節(jié) 法律解釋的體制
一、立法解釋與應(yīng)用解釋
二、法律解釋的形式
三、法律解釋的法律效力
第二節(jié) 法律解釋權(quán)的演變
一、法官與法律解釋
二、從法官無解釋權(quán)到有解釋權(quán)
三、機械法學(xué)與否定法官解釋權(quán)
四、法律解釋權(quán)向法院的回歸
第三節(jié) 英美法的法律解釋權(quán)
一、“司法至上”與法官造法
二、英國之限制解釋權(quán)與解釋能動性的悖論
三、美國之“法院的正當與特有的職責”
四、法官享有*終解釋權(quán)的原因
第四節(jié) 由立法者解釋到司法者解釋
一、法典思路與法官解釋權(quán)
二、法官地位與法律解釋權(quán)
三、判例的地位與法律解釋權(quán)
四、法律解釋成為一項精深復(fù)雜的藝術(shù)
五、法國之法官釋法的含蓄性
六、德國之法官“有思考的服從
第五節(jié) 我國法院的法律解釋權(quán)
一、我國法院法律解釋權(quán)的現(xiàn)狀
二、對于法官法律解釋權(quán)的幾點思考
第六節(jié) 福利國家與當代司法解釋權(quán)的擴張
一、當代司法解釋權(quán)的擴張
二、福利立法擴展了司法解釋權(quán)的空間
三、集團沖突與保護分散的和集體的利益中的司法角色
四、人權(quán)保護與司法解釋的擴張
第三章 法律解釋諸特性
**節(jié) 注疏性、判斷性與超然性
一、法律解釋的注疏性
二、法律解釋的判斷性
三、法律解釋的超然性
第二節(jié) 法律解釋的文義拘束性和創(chuàng)造性
……
第四章 法律解釋方法總論
第五章 法律解釋方法分論
第六章 特殊的法律解釋規(guī)則
第七章 法律解釋的目標
第八章 法律規(guī)范沖突的選擇適用
第九章 法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則
《司法哲學(xué)與法律方法論叢：司法哲學(xué)》
**章 裁判的邏輯標準與政策標準
**節(jié) 邏輯標準與政策標準概述
一、裁判中的邏輯與政策
二、兩種標準的劃分
三、兩種標準的相互關(guān)系
第二節(jié) 政策標準及其體現(xiàn)
一、政策及政策標準
二、公平（衡平）或者正義的政策考量
三、權(quán)宜或者效果的政策考量
四、基于政策導(dǎo)向而進行的考量
五、基于歷史、現(xiàn)狀和公平而進行的考量
第二章 疑難案件的裁判思路
**節(jié) 審判思路概述
一、棘手案件與優(yōu)秀法官
二、審判思路的意義
三、審判思路是總體性的裁判方向
第二節(jié) 審判思路的分類
一、審判思路分類概觀
二、法律思路與政策思路
三、內(nèi)在的思路與外在的思路
四、正向思路與反向思路
五、明斷是非的思路與折中妥協(xié)的思路
六、直覺的思路與分析的思路
第三節(jié) 選定審判思路的依據(jù)
一、引言
二、價值取向和裁判導(dǎo)向
三、公共利益或者公共秩序
四、公平正義的考量
五、裁判的效果
六、是否更符合實際
七、是否更具有可操作性
八、司法的職權(quán)范圍和能力
九、是否更為機智或者智慧
第四節(jié) 審慎確定審判思路
一、盡力維護法治的價值
二、不同方案之間的優(yōu)劣比較
三、善于尋求原則和理論的支撐
第三章 法律的常規(guī)適用與非常規(guī)適用
**節(jié) 法律的常規(guī)適用
一、法律適用模式概述
二、法律的常規(guī)適用模式
三、常規(guī)適用模式的地位
第二節(jié) 法律的非常規(guī)適用
一、例外情形下的非常規(guī)適用
二、非常規(guī)適用是一種政策方法
三、法律適用中的顛倒論法
四、裁判中的歷史方法
五、必要時的忽略細節(jié)
第三節(jié) 法律適用的復(fù)雜性與辯證性
一、充滿疑惑的法律適用
二、妥善應(yīng)對復(fù)雜多變的法條
第四章 裁判的效果取向
**節(jié) 效果取向的法理與現(xiàn)實
一、效果取向與社會學(xué)解釋方法
二、法學(xué)流派與效果取向
三、效果取向的現(xiàn)實根源
第二節(jié) 效果取向的科學(xué)內(nèi)涵
一、法律效果反對法律的機械適用
二、不能以社會效果為名隨意裁剪規(guī)則
三、社會效果作為評價尺度
四、社會效果判斷的客觀性
第三節(jié) 效果取向的實現(xiàn)途徑
一、效果取向應(yīng)堅守基本價值
二、特殊情況下的“司法個別化”
三、法律標準與政策考量相結(jié)合
四、法律解釋方法的橋梁作用
第五章 自由裁量與利益平衡
**節(jié) 自由裁量的必要性
一、自由裁量的目的
二、澄清法律規(guī)范的內(nèi)容
三、減緩法律規(guī)范的不良效果
第二節(jié) 司法裁量、利益平衡與司法職責
一、判斷權(quán)與司法裁量
二、裁量性規(guī)則與裁量權(quán)
三、上級法院尤其要重視裁量
第三節(jié) 自由裁量的多重特征
一、司法裁量的妥協(xié)性
二、裁量的權(quán)衡性
三、裁量的創(chuàng)造性和法律再造性
四、裁量的溯及性
五、從實例看裁量的特性
第四節(jié) 裁量與規(guī)則的關(guān)系
一、裁量與規(guī)則的對立統(tǒng)一
二、實質(zhì)的規(guī)則觀與形式的規(guī)則觀
三、法律規(guī)則的性質(zhì)與裁量
第五節(jié) 自由裁量的利益衡量方法
一、兩利相權(quán)取其重
二、以妥協(xié)的方式解決沖突
三、以嘗試的方式探索取舍方法
第六節(jié) 自由裁量的封閉性和開放性
一、裁量必須有正當依據(jù)
二、裁量與價值取向和司法導(dǎo)向
第七節(jié) 自由裁量的約束性
一、如何選擇裁量的方向
二、司法政策和示范判例的約束
三、立法政策的約束
四、擬制的客觀標準的約束
五、公平正義和事理的約束
六、公共利益的約束
七、時代精神的約束
八、司法職業(yè)群體的約束
九、直覺對于裁量的作用
十、裁量的歷史方法
第八節(jié) 裁判中的利益衡量
一、利益衡量的來由
二、利益衡量的方法
三、利益衡量的妥協(xié)性
四、公正與秩序的利益衡量
第六章 價值補充與法律原則的適用
**節(jié) 不確定法律概念和概括條款的價值補充
一、不確定法律概念和概括條款
二、價值補充的途徑
第二節(jié) 法律原則的具體適用
一、法律原則的界說
二、法律原則與規(guī)則
三、原則的類型及其作用
四、一般法律原則的適用
第三節(jié) 原則之間的沖突與協(xié)調(diào)
一、按照位序解決價值沖突
二、按照妥協(xié)的方式解決價值沖突
三、如何選定解決價值沖突的方式
第七章 法律漏洞
**節(jié) 法律漏洞概說
一、法律漏洞的界定
二、是否存在計劃安排的漏洞
三、法律漏洞的劃定標準
四、填補漏洞是司法的職責
五、法律漏洞界定之比較
六、法律漏洞原因分析
第二節(jié) 法律漏洞的類型
一、規(guī)范漏洞與規(guī)整漏洞
二、法律內(nèi)的漏洞與超越法律的漏洞
三、已知的法律漏洞與不知的法律漏洞
四、自始的法律漏洞與嗣后的法律漏洞
五、部分漏洞與全部漏洞
六、明顯的法律漏洞與隱藏的法律漏洞
七、禁止拒絕裁判式漏洞、目的漏洞與原則（價值）的漏洞
八、按照標準的非完整性劃分的漏洞類型
第三節(jié) 法律漏洞與幾種近似情形
一、立法政策或技術(shù)上的欠缺
二、法內(nèi)漏洞與法律解釋
三、授權(quán)式類推適用
四、法律漏洞與有意的沉默
五、法律漏洞與法律錯誤
第四節(jié) 法律漏洞的認定與填補
一、有關(guān)不合目的性的認定
二、領(lǐng)域漏洞與可法律性
三、漏洞認定的政策功能
四、法律漏洞填補方法
五、法律漏洞認定實例演習
第八章 法律漏洞的填補
**節(jié) 法律漏洞填補概述
一、法律漏洞填補方法
二、法律漏洞填補是法律解釋的繼續(xù)
三、法律漏洞填補與司法職責
四、法律漏洞與法官“造法”
第二節(jié) 類推適用
一、類推適用的含義
二、正面推理與反向推理
三、類推適用實例分析
第三節(jié) 法律擬制
一、問題的提出
二、法律擬制與漏洞填補
三、法律擬制與法的類推
第四節(jié) 目的性限縮
一、目的性限縮的含義
二、目的性限縮解釋實例解析
第五節(jié) 目的性擴張
一、目的性擴張的含義
二、目的性擴張的適用
第六節(jié) 領(lǐng)域漏洞的填補
一、領(lǐng)域漏洞與法官造法
二、領(lǐng)域漏洞的填補依據(jù)
三、領(lǐng)域漏洞填補中的利益衡量
尾論 法律方法與裁判風格
一、裁判理由與法律解釋風格
二、說理風格之比較
三、我國的裁判風格
四、裁判不說理乃是法律的大敵
五、裁判的優(yōu)美性與說服力
附論 法律的融貫性適用
一、一起影響力案件引起的思考
二、法律適用的合目的性與回歸原點
三、相關(guān)法條的體系解釋和適用
四、填補漏洞的條件和限度
五、法律的融貫性適用與制度的協(xié)調(diào)性
后記
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**章 “找法”與審判依據(jù)
**節(jié) 審判依據(jù)與法
一、從審判依據(jù)的角度看“法”
二、審判依據(jù)的法律規(guī)定
第二節(jié) 法律淵源與審判依據(jù)
一、法律淵源的理論與實踐含義
二、正式法律淵源與審判依據(jù)
三、法源的形式意義和實質(zhì)意義
第三節(jié) 法源中的成文法
一、成文法與不成文法
二、各類成文法意義上的法源
第四節(jié) 非正式法源的審判依據(jù)意義
一、輔助性的法源
二、非正式法源的必要性
三、政策或者公共政策
四、習慣與習慣法
第二章 法律解釋體制和法律解釋權(quán)
**節(jié) 法律解釋的體制
一、立法解釋與應(yīng)用解釋
二、法律解釋的形式
三、法律解釋的法律效力
第二節(jié) 法律解釋權(quán)的演變
一、法官與法律解釋
二、從法官無解釋權(quán)到有解釋權(quán)
三、機械法學(xué)與否定法官解釋權(quán)
四、法律解釋權(quán)向法院的回歸
第三節(jié) 英美法的法律解釋權(quán)
一、“司法至上”與法官造法
二、英國之限制解釋權(quán)與解釋能動性的悖論
三、美國之“法院的正當與特有的職責”
四、法官享有*終解釋權(quán)的原因
第四節(jié) 由立法者解釋到司法者解釋
一、法典思路與法官解釋權(quán)
二、法官地位與法律解釋權(quán)
三、判例的地位與法律解釋權(quán)
四、法律解釋成為一項精深復(fù)雜的藝術(shù)
五、法國之法官釋法的含蓄性
六、德國之法官“有思考的服從
第五節(jié) 我國法院的法律解釋權(quán)
一、我國法院法律解釋權(quán)的現(xiàn)狀
二、對于法官法律解釋權(quán)的幾點思考
第六節(jié) 福利國家與當代司法解釋權(quán)的擴張
一、當代司法解釋權(quán)的擴張
二、福利立法擴展了司法解釋權(quán)的空間
三、集團沖突與保護分散的和集體的利益中的司法角色
四、人權(quán)保護與司法解釋的擴張
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**節(jié) 注疏性、判斷性與超然性
一、法律解釋的注疏性
二、法律解釋的判斷性
三、法律解釋的超然性
第二節(jié) 法律解釋的文義拘束性和創(chuàng)造性
……
第四章 法律解釋方法總論
第五章 法律解釋方法分論
第六章 特殊的法律解釋規(guī)則
第七章 法律解釋的目標
第八章 法律規(guī)范沖突的選擇適用
第九章 法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則
《司法哲學(xué)與法律方法論叢：司法哲學(xué)》
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司法哲學(xué)與法律方法論叢(全3冊) 節(jié)選
司法哲學(xué)與法律方法之間頗有點“道”與“術(shù)”的關(guān)系。用“道”與“術(shù)”這樣的詞匯界說司法哲學(xué)和法律方法，本身已使其帶上了虛實結(jié)合的色彩，多少有幾分神秘性。將司法哲學(xué)與法律方法結(jié)合起來，在很大程度上可以展現(xiàn)司法的復(fù)雜性和靈活多變性。正如霍姆斯所說，“法律人不僅僅是法律科學(xué)的傳播者，而且是可以根據(jù)任何給定的事實、使用復(fù)雜的和靈活的工具達到不同的結(jié)果的人！边@里的“工具”主要是司法哲學(xué)和法律方法。[1]鑒于本書對于司法哲學(xué)另有專門敘述，這里著重概覽一下法律方法。 古今中外，法律人對法律適用作出了多種多樣的界說。例如，羅斯科·龐德教授撰寫的《法哲學(xué)導(dǎo)論》第三章名為“法律適用”，其開宗明義地指出：“依法裁決爭議涉及三個步驟：(1)找法，即在現(xiàn)行法律體系的諸多法律規(guī)則中尋找所要適用的法律，或者在沒有可資適用的法律時，根據(jù)現(xiàn)行法律體系以某種方式提供的素材創(chuàng)造一個規(guī)則(不管是否就此為今后的案件確立一個規(guī)則);(2)對所選定或者確定的規(guī)則進行解釋，即根據(jù)立法意圖或者指向的范圍，決定其含義;(3)將如此找到和解釋的法律適用于爭議！盵2]很顯然，我們?nèi)粘５姆蛇m用也無非是由這三個步驟組成的，可以稱為法律適用三部曲。當然，復(fù)雜的法律適用則呈現(xiàn)出各個步驟之間的相互交織。嫻熟地或者高質(zhì)量地適用法律，必須掌握好找法與釋法的方法。 本書無意從理論上對于法律方法進行全面系統(tǒng)的界說，也無意非要為法律方法下一個邏輯嚴謹?shù)亩x，而是從實際出發(fā)研究和思考問題。從實踐的角度看，本書所研究的法律方法就是法律適用的方法。法律方法是獲取法律答案的過程和路徑。法律方法之所以重要，乃是因為法律適用絕非易事，在審理案件中法律規(guī)范常常不是手到擒來，法律適用常常是左右為難或者絞盡腦汁的活動，甚至有時還變幻莫測。就高質(zhì)量或者高層次的法律適用而言，它既需要學(xué)養(yǎng)豐厚和邏輯縝密，又需要經(jīng)驗豐富和洞明世事;既需要必要的墨守成規(guī)、循規(guī)蹈矩和按部就班，又需要不拘一格、與時俱進和開拓創(chuàng)新;既需要勇于和善于打破理論和實踐的教條，又需要恪守法的安定性和可預(yù)見性，警惕反復(fù)無常。凡此種種，不一而足。亦如贊恩所說：“法案的頒布援引，涉及的一般公眾政策，抽象的正義要求，與既存規(guī)則的沖突之處，所有嚴格解釋或自由解釋的理由，用于解釋的所有各種法律規(guī)則都要擺在桌面上，反復(fù)進行辯論、權(quán)衡和檢驗，*后的審議則由經(jīng)驗豐富、訓(xùn)練有素的法官進行。”[3] [1] [美]斯蒂文·J.伯頓主編：《法律的道路及其影響——小奧利弗·溫德爾·霍姆斯的遺產(chǎn)》，張芝梅、陳緒剛譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第337頁。 [2] Roscoe Pound，An Introduction to the Philosophy of Law，Yale University Press，p.49.我國學(xué)者韓中謨對于法律的司法適用作出如下歸納：“司法機關(guān)職司審判，判明是非曲直，以實現(xiàn)法律的正義，所以他們的適用法律，有下列兩種特征：(1)居于超然的地位。這里所說的司法機關(guān)，是從狹義專指司法官而言。司法官和行政官不同，他們并不執(zhí)行國家的庶政，只于公私生活所發(fā)生的事件，在法律上的效果如何，發(fā)生疑義，因而引起爭訟時，始因當事人的請求，從事審判，假如公私生活上并無爭議發(fā)生，或雖有爭議而未經(jīng)當事人的請求(即提起訴訟)，則司法官即不加過問，是為不告不理的原則，無論對于民事、刑事或行政訴訟案件都同樣適用。(2)維護法律秩序，實現(xiàn)正義。如上所述，司法的主要任務(wù)，是在審判公私生活上的爭議，這種爭議的發(fā)生，當然有礙于健全的社會秩序，解決爭議，亦即所以恢復(fù)秩序，因此，司法官對于任何訴訟案件，不能因法無明文，即拒絕審理，致令正義晦而不彰，社會秩序無法維持。詳言之，在法律不明時，司法官應(yīng)該運用解釋權(quán)，闡明法的真義，當法無明文時，涉及刑事者，應(yīng)依據(jù)罪刑法定主義，宣告無罪，涉及民事者，應(yīng)依據(jù)習慣或法理，為適當裁判。”韓中謨：《法學(xué)緒論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第91~92頁。 [3] [美]贊恩：《法律的故事》(增訂版)，于慶生譯，中國法制出版社2014年版，第390頁。 ……
司法哲學(xué)與法律方法論叢(全3冊) 作者簡介
孔祥俊，上海交通大學(xué)凱原講席教授，博士生導(dǎo)師，知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院院長。歷任*高人民法院審判委員會委員、知識產(chǎn)權(quán)庭(民事審判第三庭)庭長、行政審判庭副庭長、di一巡回法庭黨組副書記副庭長、四川省委政法委副書記、四川省法學(xué)會副會長、國家工商行政管理局副處長、山東省菏澤地區(qū)中級人民法院經(jīng)濟審判庭法官。法學(xué)(民商法專業(yè))博士。中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)研究會、中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會、中國市場監(jiān)督管理學(xué)會和國際保護知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會中國分會副會長，中國知識產(chǎn)權(quán)研究會副理事長。兼任華東政法大學(xué)、西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。曾被評為首屆全國法院審判業(yè)務(wù)專家，2009年、2011年和2013年三度入選英國《知識產(chǎn)權(quán)管理》雜志評選的“全球*具影響力50位知識產(chǎn)權(quán)人物”，2006年曾被評為“全國十大杰出青年法學(xué)家”。 已出版《法律方法論(三卷本)》《司法理念與裁判方法》《司法哲學(xué)與裁判方法》《商標與不正當競爭法原理和判例》《反壟斷法原理》《反不正當競爭法原理》《商業(yè)秘密保護法原理》《合同法原理》《公司法要論》《商標法適用的基本問題》《知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題--司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法》《反不正當競爭法的創(chuàng)新性適用》等20余部專著。
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